7.근로기준법상 근로자인지 여부를 판단하는 기준에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지에 따라 판단한다.

정답: X

근로자인지는 계약서가 고용인지 도급인지라는 형식보다, 실제로 종속적 관계에서 일했는지로 판단한다(대판 2004다29736).

② 계약의 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다.

정답: O

종속성은 사용자의 업무 지정과 지휘·감독, 근무시간·장소 구속, 스스로 사업을 하는지, 보수의 성격 등을 종합해 판단한다(대판 2004다29736).

③ 기본급이나 고정급이 정하여져 있어야만 근로기준법상의 근로자로 판단한다.

정답: X

기본급·고정급이나 근로소득세 원천징수 여부는 사용자가 임의로 정할 여지가 커서, 그것이 없다는 이유만으로 근로자성을 부정하지 않는다(대판 2004다29736).

④ 직업의 종류에 따라 근로자인지 여부를 판단한다.

정답: X

근로기준법상 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업에 근로를 제공하는 자다(근로기준법 제2조 제1항 제1호).