20.다음 설명 중 옳지 않은 것은?

① 혼인외 출생자가 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자신의 생부를 도피하게 하더라도 생부가 혼인외 출생자를 인지하지 않은 경우에는 생부와 혼인외 출생자 사이에 법률상 친자관계가 발생하지 않으므로 「형법」 제151조제2항의 친족간의 특례를 적용할 수 없다.

정답: O

범인도피죄 친족특례의 친족은 민법상 친족이라, 인지하지 않은 생부를 도피시킨 혼인외 출생자에게는 적용되지 않는다(형법 제151조 제2항, 대판 2022도10272).

② 배임행위로 인하여 본인에게 손해를 가하였다고 할지라도 행위자 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한 사실이 없다면 배임죄가 성립할 수 없다.

정답: O

배임죄는 본인에게 손해를 입혔어도 행위자나 제3자가 재산상 이익을 얻은 사실이 없으면 성립하지 않는다(형법 제355조 제2항, 대판 2016도3452).

③ 장물에 관한 죄에 있어서의 '장물'이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하므로, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.

정답: O

사후행위가 불가벌적 사후행위라 처벌되지 않더라도, 그 행위로 얻은 물건은 재산범죄로 얻은 물건이라 장물이 될 수 있다(형법 제362조, 대판 2004도353).

④ 甲과 乙이 공동으로 점유하고 있던 주택에 대하여 乙만을 상대방으로 하여 이루어진 부동산 인도 집행은 위법하므로 그러한 집행으로 취득된 점유는 보호할 가치가 없어, 甲이 그 집행 후 해당 주택에 침입하더라도 부동산강제집행효용침해죄에 해당하지 않는다.

정답: X

공동점유자 중 한 사람만 상대로 한 인도집행이 위법해도 그로 취득한 점유는 원칙적으로 보호되어, 침입하면 부동산강제집행효용침해죄가 된다(형법 제140조의2, 대판 2023도5553).