5.위법성조각사유에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 「형법」 제22조제1항의 긴급피난에서 '상당한 이유 있는 행위'에 해당하려면, 피난행위가 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 유일한 수단이고, 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택한 것이면 충분하며, 피난행위에 의하여 보전되는 이익이 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 할 것까지는 요하지 않는다.

정답: X

긴급피난의 상당성에는 유일한 수단·최소 피해에 더해, 보전되는 이익이 침해되는 이익보다 우월해야 한다는 요건도 필요하다(형법 제22조 제1항, 대판 2005도9396).

② 「형법」 제23조제1항의 자구행위라 함은 법률에서 정한 절차에 따라서는 청구권을 보전할 수 없는 경우에 그 청구권의 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위하여 한 상당한 이유가 있는 행위를 말한다.

정답: O

자구행위는 법정 절차로는 청구권을 보전할 수 없을 때만 인정되므로, 절차를 쓸 수 있는데 채권 확보를 위해 물건을 가져오면 해당하지 않는다(형법 제23조 제1항, 대판 2005도8081).

③ 「형법」 제24조의 규정에 의하여 위법성이 조각되는 피해자의 승낙은 개인적 법익을 훼손하는 경우에 법률상 이를 처분할 수 있는 사람의 승낙이어야 할 뿐만 아니라 그 승낙이 윤리적ㆍ도덕적으로 사회상규에 반하는 것이 아니어야 한다.

정답: O

피해자 승낙으로 위법성이 없어지려면 개인적 법익을 처분할 권한 있는 사람의 승낙이고, 윤리적·도덕적으로 사회상규에 반하지 않아야 한다(형법 제24조, 대판 85도1892).

④ 추정적 승낙이란 피해자의 현실적인 승낙이 없었다고 하더라도 행위 당시의 모든 객관적 사정에 비추어 볼 때 만일 피해자가 행위의 내용을 알았더라면 당연히 승낙하였을 것으로 예견되는 경우를 말한다.

정답: O

추정적 승낙은 현실의 승낙은 없어도, 당시 객관적 사정상 피해자가 알았다면 당연히 승낙했으리라 예견되는 경우를 말한다(대판 2005도8081).