9.행정소송에 있어 기속행위와 재량행위의 구별에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 기속행위의 경우에는 절차상의 하자만으로 독립된 취소사유가 될 수 없으나, 재량행위의 경우에는 절차상의 하자만으로도 독립된 취소사유가 된다.

정답: X

기속행위인 과세처분도 납세고지서 기재 누락 같은 절차 하자만으로 취소되므로, 절차 하자는 기속·재량을 가리지 않는 독립 취소사유다(대판 84누116).

② 기속행위의 경우에는 소송의 계속 중에 처분사유를 추가·변경할 수 있으나, 재량행위의 경우에는 처분사유의 추가·변경이 허용되지 않는다.

정답: X

처분사유의 추가·변경은 기속·재량 구분 없이 당초 사유와 기본적 사실관계가 같은지로 허용 여부를 정한다(대판 2003두8395).

③ 실체적 위법을 이유로 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우, 해당 행정행위가 기속행위이든 재량행위이든 원고의 신청을 인용하여야 할 의무가 발생하는 점에서는 동일하다.

정답: X

거부처분 취소판결 뒤 기속행위는 신청을 인용해야 하지만, 재량행위는 판결 취지에 따라 재량을 다시 행사하면 되고 인용 의무는 없다(행정소송법 제30조 제2항).

④ 과징금 감경 여부는 과징금 부과 관청의 재량에 속하는 것이므로, 과징금 부과 관청이 이를 판단함에 있어서 재량권을 일탈·남용하여 과징금 부과처분이 위법하다고 인정될 경우, 법원으로서는 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다.

정답: O

과징금 감경은 재량이라 감경사유를 고려하지 않은 부과처분은 위법하고, 법원은 적정 부분을 넘는 부분만 취소할 수 없어 전부 취소한다(대판 2010두7031).