75.취소소송의 직권심리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있다.

정답: O

법원이 스스로 나서 증거를 조사할 수 있다는 점에서 민사소송과 결이 다르다(행정소송법 제26조).

② 취소소송의 직권심리에 관하여 규정하고 있는「행정소송법」제26조는 공법상 당사자소송에 준용된다.

정답: O

스스로 캐어 살피는 이 조문은 공법상 당사자소송에도 그대로 빌려 쓴다(행정소송법 제44조 제1항).

③ 법원은 기록상 자료가 나타나 있는 사항에 관해서는 당사자가 이를 주장하지 않았더라도 판단할 수 있다.

정답: O

서류 뭉치에 이미 나와 있는 사항이라면 당사자가 꺼내지 않아도 판단에 넣는다(대법원 94누4820).

④ 직권탐지주의설은 행정의 적법성 통제도 행정소송의 목적이라는 것을 강조한다.

정답: O

행정이 법을 지키는지 살피는 것도 소송의 몫이라고 보는 쪽이 직권탐지주의를 든다(행정소송법 제26조).

⑤ 처분청의 처분권한 유무는 직권조사사항이다.

정답: X

처분청에 권한이 있었는지는 법원이 스스로 찾아 나설 사항이 아니다(대법원 95누8669).