형법 · 2023년 국가직

형법총론 - 범죄론정당방위

8.위법성조각사유의 주관적 정당화요소에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면?

ㄱ. 위법성조각을 위해 주관적 정당화요소가 필요하다고 보는 견해에 의하면, 형법 제21조제1항에서 '방위하기 위하여 한'은 정당방위의 주관적 정당화요소를 규정한 것으로 해석된다.

ㄴ. 판례는 위법성조각을 위해 방위의사나 피난의사와 같은 주관적 정당화요소가 요구된다고 본다.

ㄷ. 위법성조각을 위해 주관적 정당화요소가 필요 없다고 보는 견해에 의하면, 행위자가 행위 당시 존재하는 객관적 정당화사정을 인식하지 못한 채 범죄의 고의만으로 행위를 한 경우 고의기수범이 성립한다.

ㄹ. 위법성 판단에 행위반가치와 결과반가치가 모두 요구된다고 보는 이원적ㆍ인적 불법론의 입장에서는 주관적 정당화요소가 결여된 경우 행위반가치가 부정되므로 불능미수가 된다고 본다.

①ㄱ, ㄴ
②ㄱ, ㄷ
③ㄴ, ㄹ
④ㄷ, ㄹ

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2023년 형법 8번 해설

정답: 1번

해설 요약

ㄱ(필요설의 해석)과 ㄴ(판례의 방위의사·피난의사 요구)이 옳다. ㄷ은 불요설에서는 위법성이 조각되어 무죄가 된다는 점을, ㄹ은 결여되는 것이 결과반가치라는 점을 각각 잘못 서술했다.

  1. ① ㄱ, ㄴ

    정답: O

    ㄱ 필요설은 '방위하기 위하여'를 방위의사의 근거로 읽고, ㄴ 판례도 방위의사·피난의사 같은 주관적 정당화요소를 요구한다(형법 제21조 제1항, 제22조 제1항).

  2. ② ㄱ, ㄷ

    정답: X

    ㄱ은 맞지만, ㄷ 불요설은 객관적 정당화상황만 있으면 위법성이 조각된다고 보므로 고의기수범이 아니라 무죄가 된다.

  3. ③ ㄴ, ㄹ

    정답: X

    ㄴ은 맞지만, ㄹ 이원적 불법론에서 주관적 정당화요소가 없으면 행위반가치는 남고 결과반가치가 없어져 불능미수로 본다.

  4. ④ ㄷ, ㄹ

    정답: X

    ㄷ 불요설에 따르면 위법성이 조각되어 무죄이고, ㄹ 이원적 불법론에서 없어지는 것은 행위반가치가 아니라 결과반가치다.

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