형법 · 2023국가직

형법각론 - 개인적 법익주거침입죄·비밀침해죄

11.주거침입의 죄에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면?

ㄱ. 외부인이 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔다 하더라도 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정되는 경우 주거침입죄가 성립한다.

ㄴ. 관리자의 현실적인 승낙을 받아 건조물에 통상적인 출입방법으로 들어간 경우에도 관리자의 가정적ㆍ추정적 의사는 고려되어야 하며, 그 승낙의 동기에 착오가 있었던 경우 승낙의 유효성에 영향을 미쳐 건조물침입죄가 성립할 수 있다.

ㄷ. 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다.

ㄹ. 주거침입죄의 실행의 착수는 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다.

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2023형법 11번 해설

정답: 4

해설 요약

현실적 승낙을 받은 통상적 출입은 부재중 거주자의 추정적 의사(ㄱ)나 승낙 동기의 착오(ㄴ)만으로 침입이 되지 않는다는 것이 변경된 전원합의체 판례다. 범죄 목적 음식점 출입도 침입이 아니며(ㄷ), 실행의 착수는 현실적 위험성 있는 행위 개시로 족하다(ㄹ).

  1. ㄱ, ㄴ

    정답: X

    ㄱ, ㄴ 모두 변경된 전원합의체 판례에 반하는 서술이므로 이 조합은 틀렸다.

  2. ㄱ, ㄷ

    정답: X

    ㄱ이 틀린 서술이므로 이 조합은 틀렸다.

  3. ㄴ, ㄹ

    정답: X

    ㄴ이 틀린 서술이므로 이 조합은 틀렸다.

  4. ㄷ, ㄹ

    정답: O

    ㄷ. 대법원 전원합의체(2017도18272)는 일반인 출입이 허용된 음식점에 통상적 방법으로 들어간 이상 범죄 목적이 있었더라도 침입이 아니라고 판례를 변경하였다. ㄹ. 주거침입죄 실행의 착수 기준(현실적 위험성 있는 행위의 개시)에 관한 판례로 옳다. ㄱ은 현재 거주자의 승낙을 받아 통상적으로 출입한 이상 부재중 거주자의 추정적 의사에 반해도 침입이 아니라는 전원합의체(2020도6085) 판례에 반하고, ㄴ은 관리자의 현실적 승낙을 받아 통상적 방법으로 들어갔다면 승낙의 동기에 착오가 있어도 침입이 아니라는 판례에 반한다.

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