5.부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 어떤 범죄가 작위와 동시에 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우, 행위자가 작위에 의하여 타인의 법익을 침해하고 침해상태를 부작위에 의해 유지하였더라도 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.

정답: O

작위와 부작위가 경합하는 경우 작위범으로 봄이 원칙이라는 판례로 옳다.

② 익사 직전의 아이에 대한 보증인 지위가 인정되더라도 구조가 불가능한 상황에서는 부작위범이 성립할 수 없다.

정답: O

부작위범 성립에 작위가능성(구조가능성)이 필요하다는 법리로 옳다.

③ 부작위범에 있어서 작위의무는 윤리적 의무가 아니라 법적 의무이므로 사회상규 혹은 조리에 의한 작위의무는 발생하지 않는다.

정답: X

판례는 작위의무가 법적 의무인 이상 법령·법률행위·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규·조리에 의해서도 발생할 수 있다고 본다. 지문은 이를 부정하여 틀렸다.

④ 기망행위라는 특정한 행위방법을 요건으로 하는 사기죄의 경우에는 부작위에 의한 기망행위가 작위의 기망행위와 동등한 의미를 가진다고 판단될 때 부작위에 의한 사기죄가 성립된다.

정답: O

부작위에 의한 기망의 성립요건(작위와의 동가치성)에 관한 판례로 옳다.