5.부작위범에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 어떤 범죄가 작위와 동시에 부작위에 의하여도 실현될 수 있는 경우, 행위자가 작위에 의하여 타인의 법익을 침해하고 침해상태를 부작위에 의해 유지하였더라도 작위에 의한 범죄로 봄이 원칙이다.

정답: O

작위로 법익 상황을 악화시켜 침해했다면 작위범이고, 악화된 상황을 되돌리지 않았다는 점을 들어 부작위범으로 보지 않는다(대판 2002도995).

② 익사 직전의 아이에 대한 보증인 지위가 인정되더라도 구조가 불가능한 상황에서는 부작위범이 성립할 수 없다.

정답: O

부작위범은 작위의무를 이행해 결과를 막을 수 있었어야 하므로, 보증인이라도 구조가 불가능했다면 성립하지 않는다(형법 제18조, 대판 2015도6809 전합).

③ 부작위범에 있어서 작위의무는 윤리적 의무가 아니라 법적 의무이므로 사회상규 혹은 조리에 의한 작위의무는 발생하지 않는다.

정답: X

작위의무는 법령·계약·선행행위뿐 아니라 신의성실의 원칙이나 사회상규·조리에서도 생긴다(대판 2003도4128).

④ 기망행위라는 특정한 행위방법을 요건으로 하는 사기죄의 경우에는 부작위에 의한 기망행위가 작위의 기망행위와 동등한 의미를 가진다고 판단될 때 부작위에 의한 사기죄가 성립된다.

정답: O

사기죄처럼 기망이라는 행위 방법이 정해진 범죄는, 알리지 않은 부작위가 적극적 기망과 같은 가치로 평가될 때만 부작위 사기가 된다(형법 제18조, 제347조 제1항).