3.선결문제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 위법한 행정대집행이 완료되면 대집행계고처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분이 위법임을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니다.

정답: O

위법한 대집행이 완료되어 취소를 구할 소의 이익이 없더라도, 미리 취소판결을 받지 않고도 그 위법을 이유로 한 손해배상청구가 가능하다.

② 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정하여 그로 인한 이득을 법률상 원인 없는 이득이라고 말할 수 없다.

정답: O

취소사유에 그치는 하자는 권한 있는 기관이 취소하기 전까지 처분이 유효하게 통용된다는 공정력이 붙는다. 그래서 민사법원은 그 효력을 부정하지 못하고, 처분이 살아 있는 한 그에 따라 넘어간 이득도 법률상 원인이 있는 것이 된다.

③ 과세대상과 납세의무자 확정이 잘못되어 당연무효한 과세에 대하여는 체납이 문제될 여지가 없으므로 체납범이 성립하지 않는다.

정답: O

당연무효인 처분에는 공정력이 없어 형사법원도 그 효력을 스스로 부정할 수 있다. 과세가 무효라면 애초에 낼 의무가 없었던 것이므로 내지 않은 것을 체납이라 할 수 없고, 체납을 전제로 하는 범죄도 성립하지 않는다.

④ 연령미달의 결격자인 피고인이 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 당연무효이므로, 그 경우 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당한다.

정답: X

대법원 1982. 6. 8. 선고 80도2646 판결에 따르면, 이러한 운전면허는 당연무효가 아니라 취소사유에 불과하여 취소되지 않는 한 유효하므로, 그 운전행위는 무면허운전에 해당하지 않는다. 지문은 이를 반대로 서술하였다.