3.선결문제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 위법한 행정대집행이 완료되면 대집행계고처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분이 위법임을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니다.

정답: O

국가배상 소송에서 처분의 위법을 따지는 데 미리 취소판결이 필요하지 않아, 대집행이 끝나 취소소송의 이익이 없어도 손해배상은 청구할 수 있다(대판 72다337).

② 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정하여 그로 인한 이득을 법률상 원인 없는 이득이라고 말할 수 없다.

정답: O

취소사유에 그치는 하자는 공정력 때문에 취소되기 전까지 처분이 유효하므로, 민사법원은 그 효력을 부정해 부당이득을 인정할 수 없다(대판 94다28000).

③ 과세대상과 납세의무자 확정이 잘못되어 당연무효한 과세에 대하여는 체납이 문제될 여지가 없으므로 체납범이 성립하지 않는다.

정답: O

당연무효인 과세처분에는 따를 의무가 없어 체납 자체가 성립하지 않으므로, 형사법원은 무효를 스스로 판단해 체납범을 인정하지 않는다(대판 71도742).

④ 연령미달의 결격자인 피고인이 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 당연무효이므로, 그 경우 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당한다.

정답: X

결격자가 남의 이름으로 받은 운전면허는 당연무효가 아니라 취소사유에 그쳐 취소되기 전까지 유효하므로, 그 운전은 무면허운전이 아니다(대판 80도2646).