13.甲은 乙의 기망으로 그 소유의 X토지를 丙에게 팔았고, 丙은 그의 채권자 丁에게 X토지에 근저당권을 설정하였다. 甲은 기망행위를 이유로 매매계약을 취소하려고 한다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 甲은 丙이 그의 잘못없이 기망사실을 몰랐을 때에만 매매계약을 취소할 수 있다.

정답: X

제3자의 사기는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 때만 취소할 수 있어, 丙이 과실 없이 몰랐다면 오히려 취소하지 못한다 — 확정답안은 ①·⑤ 모두 정답(민법 제110조 제2항).

② 丙의 악의 또는 과실은 甲이 증명하여야 한다.

정답: O

제3자 사기를 이유로 취소하려는 甲이 상대방 丙의 악의나 과실을 증명해야 한다 — 그것이 취소의 요건이기 때문이다(민법 제110조 제2항).

③ 甲은 매매계약을 취소하지 않고 乙에게 불법행위책임을 물을 수 있다.

정답: O

취소와 손해배상은 따로 고를 수 있는 구제 수단이라, 甲은 매매를 그대로 둔 채 속인 乙에게 불법행위 책임을 물을 수 있다(대판 97다55829).

④ 丁의 선의는 추정된다.

정답: O

丁이 기망 사실을 알고 근저당권을 잡았다는 점은 甲이 밝혀야 한다 — 사기로 넘어간 부동산에 권리를 얻은 사람은 몰랐던 것으로 추정되기 때문이다(대판 70다2155).

⑤ 매매계약을 취소한 甲은, 丁이 선의이지만 과실이 있으면 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.

정답: X

사기 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못하고 과실은 묻지 않으므로, 선의인 丁의 근저당권등기 말소는 청구할 수 없다 — 확정답안은 ①·⑤ 모두 정답(민법 제110조 제3항).