1.법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 사회구성원이 관습법으로 승인된 관행의 법적 구속력을 확신하지 않게 된 때에는 그 관습법은 효력을 잃는다.

정답: O

관습법은 사회 구성원의 법적 확신으로 유지되므로, 그 관행이 법적 구속력을 갖는다는 확신이 사라지면 관습법으로서 효력도 잃는다(대판 2002다1178 전합).

② 헌법의 기본권은 특별한 사정이 없으면 사법관계에 직접 적용된다.

정답: X

기본권은 성질상 직접 적용되는 예외를 빼면 사법관계에 바로 적용되지 않고, 신의칙·사회질서 같은 사법 일반조항을 통해 간접적으로 효력을 미친다(대판 2008다38288 전합).

③ 법원은 당사자의 주장ㆍ증명을 기다림이 없이 관습법을 직권으로 조사ㆍ확정하여야 한다.

정답: O

관습법은 법령과 같은 법원이라 법원이 당사자의 주장·증명 없이 직권으로 찾아 확정하고, 존재를 알 수 없을 때만 당사자가 증명한다(대판 80다3231).

④ 우리나라가 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용된다.

정답: O

가입한 조약은 국내법과 같은 효력을 가지며, 국제항공운송처럼 조약이 규율하는 분야에서는 일반법인 민법보다 특별법으로 먼저 적용된다(헌법 제6조 제1항, 대판 82다카1372).

⑤ 관습법은 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있다.

정답: O

관습법은 성문법을 보충하는 법원이라, 법령에 어긋나지 않는 범위에서만 법칙으로서 효력을 가진다(민법 제1조).