8.기속행위와 재량행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 재외동포에 대한 사증발급은 행정청의 재량행위에 속하는 것으로서, 재외동포가 사증발급을 신청한 경우에 「출입국관리법 시행령」 [별표 1의2]에서 정한 재외동포체류자격의 요건을 갖추었다고 해서 무조건 사증을 발급해야 하는 것은 아니다.

정답: O

재외동포 사증발급은 국가가 외국인 입국을 통제하는 영역이어서 재량행위다. 체류자격 요건을 갖춘 것은 발급을 검토할 출발점일 뿐 발급을 강제하지 못한다. 재량이 없다고 오인해 공익과 불이익을 형량하지 않으면 일탈·남용이 된다.

② 「행정기본법」상 행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다.

정답: O

재량행사의 한계를 성문화한 조문으로, 관련 이익의 정당한 형량과 재량권 범위 준수를 요구한다. 법이 효과를 미리 정해 형량할 여지가 없는 기속행위에는 적용되지 않으므로 「기속행위를 할 때에도」로 바꿔 내면 틀린 지문이 된다.

③ 구 「여객자동차 운수사업법」에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이다.

정답: O

권리를 새로 설정해 주는 수익적 처분은 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위로 본다. 정해진 순위 안에서 운전경력 인정방법의 기준을 세우거나 바꾸는 것도 행정청의 재량이다. 요건을 갖췄다고 반드시 면허를 줄 의무는 없다.

④ 육아휴직과 관련하여 「국가공무원법」 제73조 제2항에 따른 복직명령은 재량행위이므로 국가공무원이 휴직의 사유가 소멸하였음을 이유로 복직을 신청하는 경우 임용권자가 지체 없이 복직명령을 하여야 하는 것은 아니다.

정답: X

휴직사유가 없어지면 임용권자는 지체 없이 복직을 명하여야 한다고 조문이 못 박았으므로 복직명령은 기속행위다. 휴직사유 소멸 여부는 양육대상 요건이 사라졌는지뿐 아니라 더는 양육할 필요가 없는 사유가 생겼는지도 함께 본다.