17.<보기>는 어떠한 행정강제의 개별법상 근거를 나타낸 것이다. 이러한 행정강제에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「행정기본법」은 <보기>와 같은 행정강제에 관하여 “다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되며 이 경우에도 최소한으로만 실시하여야 한다”는 내용을 명시적으로 규정하고 있다.

정답: O

즉시강제는 침해가 커서 행정기본법이 보충성과 최소침해를 조문으로 못박아 두었다. 다른 수단으로 목적을 이룰 수 있으면 그 자체로 위법이다. 대집행 요건과 바꿔 내는 지문에 주의한다.

② <보기>에서 소방활동에 방해되는 차량 및 물건을 제거하거나 이동시키는 것은 소방대상물에 대한 대물적 강제처분의 성질을 갖는다.

정답: O

즉시강제는 실력이 미치는 대상에 따라 대인적·대물적·대가택적으로 나누는 것이 강학상 분류다. 차량과 물건은 소방기본법이 소방대상물로 정의하고 있으므로, 이를 치우는 것은 대물적 강제에 해당한다.

③ <보기>와 같은 행정강제는 법령 또는 행정처분에 의한 선행의 구체적 의무의 존재와 그 불이행을 전제로 한다.

정답: X

즉시강제는 의무를 명할 시간이 없거나 명해서는 목적을 이룰 수 없을 때 불이행을 기다리지 않고 곧바로 실력을 행사하는 수단이다. 선행 의무와 그 불이행을 전제하는 것은 대집행·직접강제 쪽이다.

④ <보기>와 같은 행정강제에 대하여 헌법재판소는 그 본질상 급박성을 요건으로 하고 있어 법관의 영장을 기다려서는 그 목적을 달성할 수 없다고 할 것이므로, 원칙적으로 영장주의가 적용되지 않는다고 보았다.

정답: O

즉시강제는 급박성이 본질이어서 영장을 기다리면 목적을 달성할 수 없으므로 원칙적으로 영장주의가 미치지 않는다는 것이 헌재의 태도다. 다만 급박성이 없는데도 즉시강제를 허용하는 법률은 그 자체로 과잉금지에 반한다는 단서가 붙는다.