5.행정지도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우판례에 의함)

① 「행정절차법」은 행정지도에 대해 비례원칙을 준수할 것을 규정하고 있다.

정답: O

제48조 제1항은 행정지도가 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다고 정하는데, 이 부분이 비례원칙의 명문화다. 같은 항 뒤의 「상대방 의사에 반한 부당한 강요 금지」는 강학상 임의성 원칙으로 따로 묶어 둔다.

② 「행정절차법」상 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다.

정답: O

행정절차법 제48조 제2항이 불이익조치 금지를 명문으로 두었다. 행정지도는 임의적 협력을 구하는 작용이라 불응 자체가 제재 사유가 될 수 없다. 「불응자에게 불이익을 줄 수 있다」로 뒤집어 내는 자리다.

③ 「행정절차법」상 행정지도가 말로 이루어지는 경우에 상대방이 행정지도의 취지, 내용, 신분 사항을 적은 서면의 교부를 요구하면 그 행정지도를 하는 자는 직무 수행에 특별한 지장이 없으면 이를 교부하여야 한다.

정답: O

제49조 제2항의 서면 교부 의무는 말로 한 지도일 것, 상대방이 요구할 것, 직무 수행에 특별한 지장이 없을 것을 모두 갖춰야 생긴다. 「지장과 관계없이 반드시 교부」로 조건을 지우면 틀린 지문이다.

④ 「국가배상법」이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 행정지도와 같은 비권력적 작용은 포함되지 않는다.

정답: X

국가배상법상 직무에는 권력적 작용뿐 아니라 행정지도 같은 비권력적 작용도 들어가고, 빠지는 것은 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동뿐이다. 가르는 선은 권력이냐가 아니라 공행정이냐 사경제냐다.