25.취소소송의 소의 이익과 피고적격에 관한 설명으로 옳지않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정처분의 취소를 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분을 행한 행정청을 피고로 하여야 하며, 행정처분을 행할 적법한 권한 있는 상급행정청으로부터 내부위임을 받은 데 불과한 하급행정청이 권한 없이 행정처분을 한 경우에도 피고는 실제로 그 처분을 행한 하급행정청이다.

정답: O

피고는 권한이 있었느냐가 아니라 누구 이름으로 처분이 나갔느냐로 정한다. 내부위임을 받은 하급청이 권한 없이 자기 명의로 처분했다면 그 처분은 위법해도 피고는 하급청이다. 위임청 명의로 냈다면 피고는 위임청이다.

② 국립대학교 특별전형 불합격처분에 대한 취소소송에서 원고들이 불합격처분의 취소를 구하는 소송계속 중 당해년도의 입학시기가 지났다면 원고들로서는 불합격처분의 적법여부를 다툴만한 법률상의 이익이 없다.

정답: X

합격자가 반드시 그 해에만 입학해야 하는 것은 아니어서, 당해 연도 합격자로 인정되면 다음 연도 입학시기에 입학할 수 있다. 그래서 입학시기가 지났어도 불합격처분을 다툴 법률상 이익은 남는다.

③ 사실심 변론종결일 현재 토석채취 허가기간이 경과하였다면 그 허가는 이미 실효되었다고 할 것이어서 새로 토석채취허가를 받지 아니하고는 채석을 계속할 수 없고, 나아가 토석채취허가 취소처분이 외형상 잔존함으로 말미암아 어떠한 법률상 불이익이 있다고 볼 만한 특별한 사정도 없다면 위 취소처분의 취소를 구하는 소는 소의 이익이 없다.

정답: O

기간이 지나 허가가 이미 실효됐다면 취소처분을 지워도 허가는 되살아나지 않는다. 취소처분이 남아 생기는 별도의 법률상 불이익이 없으면 소의 이익이 없다. 가중처벌 같은 불이익이 남는 사정이 있으면 결론이 뒤집힌다.

④ 행정처분의 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였는데, 소송계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때에 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라도, 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다.

정답: O

효과가 소멸해 원상회복이 안 되더라도, 같은 사유의 위법한 처분이 되풀이될 위험이 있어 법률문제 해명이 필요하면 예외적으로 소익을 인정한다. 그 반복 위험은 같은 당사자 사이일 것을 요구하지 않는다.