24.행정소송에서 처분사유의 추가·변경에 관한 설명으로옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 추가 또는 변경된 사유가 처분 당시에 이미 존재하고 있었다거나 당사자가 그 사실을 알고 있었다면 당초의 처분사유와 동일성이 있다고 할 수 있다.

정답: X

기본적 사실관계의 동일성은 법률적 평가 이전의 사회적 사실관계가 같은지로 가린다. 그 사유가 처분 당시 이미 있었고 상대방이 알고 있었다는 사정은 동일성의 잣대가 아니다. 적지 않았을 뿐인 별개 사유는 끌어 쓸 수 없다.

② 소송에서 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하여 추가·변경할 수 있는 다른 사유가 있었음에도 처분청이 이를 적절하게 주장·증명하지 못하여 법원이 그 처분을 위법하다고 판단하여 취소하는 판결이 확정되면, 처분청이 그 다른 사유를 근거로 다시 종전과 같은 내용의 처분을 하는 것은 허용되지 않는다.

정답: O

기본적 사실관계가 같은 사유는 확정판결에서 위법하다고 판단된 사유와 같은 사유로 보아 기속력이 미친다. 소송에서 그 사유를 제때 주장·증명하지 못한 위험은 처분청이 지므로, 뒤늦게 그 사유로 같은 처분을 되풀이할 수 없다.

③ 어떤 처분의 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않는 다른 사유가 있다면, 그 처분에 대한 취소소송에서 처분사유 추가·변경은 허용되지 않지만, 처분청이 그 처분에 대한 취소판결 확정 후 그 다른 사유를 근거로 별도의 처분을 하는 것은 허용된다.

정답: O

동일성이 없는 사유는 그 소송에 끌어 쓸 수 없는 대신 판결의 기속력도 미치지 않는다. 그래서 취소판결 뒤 그 사유로 새 처분을 할 수 있고, 처분 당시 이미 있던 사유였더라도 마찬가지다.

④ 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거 법령만을 추가·변경하는 것에 불과한 경우에는 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없으므로 행정청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실에 대하여 처분 후에 추가·변경한 법령을 적용하여 그 처분의 적법 여부를 판단할 수 있다.

정답: O

구체적 사실을 그대로 둔 채 근거 법령만 바꾸는 것은 처분사유의 추가가 아니어서, 법원이 뒤에 바뀐 법령으로 적법 여부를 판단해도 된다. 다만 법령을 바꾸면 별개 처분이 되어 버리는 경우에는 허용되지 않는다.