11.「행정소송법」상 집행정지에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ‘처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인한 손해발생의 우려’ 등 적극적 요건에 관한 주장·소명 책임은 원칙적으로 신청인 측에 있고, 이 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지 신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수 없다.

정답: O

적극적 요건인 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요는 신청인이, 소극적 요건인 공공복리 침해는 행정청이 소명한다. 집행정지는 처분의 적법 여부를 가리는 절차가 아니므로, 기각결정에 대해 본안의 위법을 불복사유로 삼을 수 없다.

② 집행정지결정을 하려면 이에 대한 본안소송이 법원에 제기되어 계속 중임을 요하고, 집행정지신청 기각결정 후 본안소송이 취하되었다면, 그 기각결정에 대한 재항고는 그 실익이 없어 각하될 수밖에 없다.

정답: O

집행정지는 정지 대상이 처분의 효력·집행·절차의 속행이고, 본안소송이 법원에 계속되어 있을 것을 요건으로 한다. 본안이 취하되면 그 요건이 사라져 기각결정을 다투어도 인용될 여지가 없으므로 재항고는 각하된다.

③ 제재처분에 대한 행정쟁송절차에서 처분에 대해 집행정지결정이 이루어졌더라도 본안에서 해당 처분이 최종적으로 적법한 것으로 확정되어 집행정지결정이 실효된 경우, 처분청은 당초 집행정지결정이 없었던 경우와 동등한 수준으로 해당 제재처분이 집행되도록 하여서는 아니 된다.

정답: X

집행정지는 권리구제를 위한 잠정 조치일 뿐이므로, 본안에서 처분이 적법하다고 확정되면 정지를 받은 쪽이 제재를 덜 받는 결과가 되어서는 안 된다. 처분청은 정지가 없었던 때와 같은 수준으로 집행되도록 조치해야 한다.

④ 효력기간이 정해져 있는 제재적 행정처분에 대한 취소소송에서 법원이 본안소송의 판결 선고 시까지 집행정지결정을 하면, 처분에서 정해 둔 효력기간은 판결 선고 시까지 진행하지 않다가 판결이 선고되면 그때 집행정지결정의 효력이 소멸함과 동시에 처분의 효력이 당연히 부활하여 처분에서 정한 효력기간이 다시 진행한다.

정답: O

집행정지의 효력은 주문이 정한 종기에 장래를 향해 소멸하므로, 판결이 선고되면 처분이 당연히 부활해 남은 효력기간이 다시 흐른다. 시기·종기가 정지기간 중 모두 지났어도 같고, 행정심판위원회의 집행정지에도 그대로 적용된다.