10.공법상 계약에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이있는 경우 판례에 의함)

① 「행정기본법」에 따르면, 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 공법상 계약을 체결할 수 있으며, 이 경우 계약의 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다.

정답: O

공법상 계약은 법령등을 위반하지 않는 범위에서만 체결할 수 있고, 목적과 내용을 적은 계약서 작성은 재량이 아니라 의무다. 「작성할 수 있다」로 바꿔 임의사항처럼 내는 것이 단골 변형이다.

② 지방자치단체가 일방 당사자가 되는 이른바 ‘공공계약’이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약에 해당하는 경우, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다.

정답: O

계약의 한쪽이 지방자치단체라는 사정만으로 공법관계가 되지는 않는다. 사경제 주체로서 대등하게 맺은 공공계약이면 법령에 특별한 정함이 없는 한 사적 자치와 계약자유가 그대로 미친다.

③ 공법상 계약의 한쪽 당사자가 다른 당사자를 상대로 효력을 다투거나 이행을 청구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 분쟁이므로 분쟁의 실질이 손해배상액의 구체적인 산정방법·금액에 국한되는 경우에도 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다.

정답: X

공법상 계약의 효력·이행 다툼은 원칙적으로 당사자소송이지만, 분쟁의 실질이 손해배상액 산정에 그치는 등 특별한 사정이 있으면 예외다. 원칙만 남기고 예외를 지운 지문이다.

④ 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관하여는 그 계약의 성질이 사법상 계약인지 공법상 계약인지와 상관없이 원칙적으로 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」의 규율이 적용된다고 보아야 한다.

정답: O

지방계약법은 계약의 성질이 사법상인지 공법상인지를 가리지 않고, 지방자치단체가 맺는 수입·지출의 원인이 되는 계약에 원칙적으로 적용된다. 적용 법률과 계약의 법적 성질은 서로 다른 축이다.