15.기속행위와 재량행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 기속행위와 재량행위의 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.

정답: O

기속행위와 재량행위의 구분은 근거법규의 문언 하나로 끝나지 않고, 법규의 체재·형식과 그 행정분야의 목적·특성, 행위 자체의 개별 성질까지 함께 본다. 시험은 이를 「문언만으로 구분한다」로 좁혀 틀린 지문을 만든다.

② 재량행위에 대한 사법심사가 이루어지는 경우, 법원은 독자의 결론을 도출하고, 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의해야 한다.

정답: X

그 방식은 기속행위의 심사다. 재량행위에서는 법원이 스스로 결론을 내지 않고 재량권의 일탈·남용이 있는지만 심사하며, 사실오인, 비례·평등 원칙 위배, 행위 목적 위반이 그 판단 대상이다.

③ 건축허가권자는 건축허가신청이 「건축법」 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다.

정답: O

건축허가는 기속행위여서 법정 제한사유에 걸리지 않으면 허가해야 한다. 법령에 없는 사유로 거부하려면 중대한 공익상 필요가 있어야 하고, 수립 중인 기본계획에 배치될 가능성만으로는 그 필요가 인정되지 않는다.

④ 판례는 재량권과 판단여지를 구분하지 않고, 판단여지가 인정되는 경우에도 재량권이 인정되는 것으로 본다.

정답: O

판례는 재량권과 판단여지를 갈라 세우지 않고, 시험 채점이나 교과서 검정처럼 전문적 판단이 필요한 영역도 재량 문제로 보아 일탈·남용만 심사한다. 둘을 나누어 세우는 것은 학설의 설명이다.