6.재량행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는경우 판례에 의함)

① 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사한다.

정답: O

재량행위의 사법심사는 법원이 스스로 결론을 내지 않고 일탈·남용 여부만 본다. 기속행위라면 법원이 독자적으로 결론을 도출한 뒤 그에 비추어 처분의 적법을 판정한다. 두 심사 방식을 맞바꿔 내는 것이 단골 함정이다.

② 행정청의 전문적인 정성적 평가 결과는 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 그 판단이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 객관적으로 불합리하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원이 당부를 심사하기에 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 한다.

정답: O

전문적·정성적 판단은 법원이 당부를 가리기에 적절하지 않아 원칙적으로 존중된다. 존중을 깨려면 특별한 사정이 있다는 점을 다투는 쪽이 증명해야 한다. 「법원이 전면 재심사한다」로 바꿔 내면 틀린 지문이 된다.

③ 처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였으나, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인하여 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다고 하더라도, 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 되지는 않는다.

정답: X

재량이 주어졌는데도 재량권이 없다고 오인해 이익형량을 아예 하지 않았다면 그 자체가 재량권 불행사로 일탈·남용이 된다. 형량의 결과가 치우친 때만이 아니라 형량을 빠뜨린 것 자체가 취소사유다.

④ 구 「사행행위등규제법」에 의한 허가의 경우 허가신청이 적극적 요건에 해당하는지 여부를 판단하는 것은 재량행위라 할 수 있겠으나 허가제한사유에 해당되는 경우에는 적극적 요건에 해당하는지 여부를 판단할 필요는 없다.

정답: O

같은 허가라도 요건마다 성질이 갈린다. 적극적 요건 충족 여부의 판단은 재량이지만, 허가제한사유에 걸리면 적극적 요건을 볼 것도 없이 불허해야 하므로 그 국면은 기속이다.