12.행정상 사실행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이있는 경우 판례에 의함)

① 권력적 사실행위가 행정처분의 준비단계로서 행하여지거나 행정처분과 결합된 경우에는 행정처분에 흡수·통합되어 불가분의 관계에 있다 할 것이므로 행정처분이 취소소송의 대상이 되지만, 처분과 분리하여 따로 권력적 사실행위를 다툴 실익이 있다.

정답: X

흡수되는 것은 사실행위가 처분의 준비단계로 행해지거나 처분과 결합된 때뿐이고, 그때만 처분 하나로 다툴 대상이 좁혀진다. 결합되지 않은 권력적 사실행위는 항고소송으로 다툴 길이 막혀 있어 보충성의 예외로 헌법소원이 열린다.

② 비권력적 사실행위는 공권력의 행사에 해당하지 않지만, 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 강제하는 권력적 사실행위는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다.

정답: O

권력적인지는 상대방의 의사와 무관한 일방적 강제와 그에 따르는 수인의무로 가른다. 다만 행정지도라도 따르지 않으면 불이익이 예정돼 규제적·구속적 성격을 강하게 가지면 헌법소원의 대상이 되므로, 이름표만 보고 빼면 안 된다.

③ 도지사가 도에서 설치·운영하는 지방의료원을 폐업하겠다는 결정을 발표하고 그에 따라 폐업을 위한 일련의 조치를 한 경우, 폐업결정은 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다.

정답: O

지방의료원의 폐업·해산은 조례로 정할 사항이므로 도지사의 폐업결정은 환자와 직원의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 처분이다. 다만 해산 조례가 시행돼 원상회복이 불가능해지면 취소를 구할 소의 이익은 부정된다.

④ 일반적으로 어떤 행위가 헌법소원의 대상이 되는 권력적 사실행위에 해당하는지 여부는 당해 행정주체와 상대방과의 관계, 그 사실행위에 대한 상대방의 의사·관여 정도·태도, 그 사실행위의 목적·경위, 법령에 의한 명령·강제수단의 발동 가부 등 그 행위가 행하여질 당시의 구체적 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단해야 한다.

정답: O

열거된 잣대는 이름이 아니라 실질을 보라는 뜻이다. 주거래은행의 자율적 판단이 기본이 되고 정부는 이에 호응해 지원·독려한 데 그친 부실기업 정리라면, 정부의 정리방침 결정과 주식양도 지시도 비권력적이어서 헌법소원 대상이 아니다.