76.부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 취소소송의 직권심리에 관한 규정은 부작위위법확인소송에 준용된다.

정답: O

직권심리 규정은 부작위위법확인소송에도 준용된다(행정소송법 제38조 제2항·제26조).

② 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에는 ｢행정소송법｣에서 정한 제소기간 내에 소를 제기하여야 한다.

정답: O

전심절차를 거쳤다면 제소기간 규정이 준용되어 그 기간 안에 소를 내야 한다(대법원 2008두10560).

③ 법원이 위법성 여부를 판단하는 기준시점은 판결시이다.

정답: O

지금도 부작위가 이어지는지를 확인하는 것이라 위법 판단의 기준시는 판결시다(행정소송법 제4조 제3호).

④ 당사자소송을 부작위위법확인소송으로 변경하는 것은 허용되지 않는다.

정답: X

당사자소송을 항고소송으로 바꾸는 것이 허용되고, 부작위위법확인소송도 항고소송이다(행정소송법 제42조·제4조).

⑤ 소제기의 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 처분을 함으로써 부작위상태가 해소된 때에는 소의 이익을 상실하게 되어 그 소는 각하를 면할 수 없다.

정답: O

판결 전에 처분이 나와 부작위가 풀리면 소의 이익이 없어 각하된다(대법원 89누4758).