14.소송행위와 소송조건에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건 으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사ㆍ판단 하여야 한다.

정답: O

출제 당시반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시가 없다는 것은 소송조건이라 직권조사사항이므로, 항소이유로 주장하지 않아도 법원이 스스로 판단한다(형사소송법 제327조 제6호, 대판 2009도9939). 개정 · 현행지금 처벌불원은 제327조 제7호다(형사소송법 제327조 제7호).

② 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위와 관련한 가정법원의 허가를 받은 경우, 명문의 규정이 없더라도 그 성년후견인은 의사무능력자를 대리하여 반의사불벌죄에 관한 처벌불원 의사를 결정할 수 있다.

정답: X

처벌불원 의사는 피해자 본인이 정해야 하므로, 가정법원의 허가를 받았더라도 명문 규정이 없는 한 성년후견인이 대신 정할 수 없다(대판 2021도11126 전합).

③ 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있다.

정답: O

증거동의는 증거조사가 끝나기 전까지만 취소·철회할 수 있고, 조사가 끝난 뒤 철회해도 이미 생긴 증거능력은 없어지지 않는다(형사소송법 제318조, 대판 2015도3467).

④ 변호인선임신고서를 제출하지 않은 변호인이 변호인 명의로 재항고장을 제출한 경우, 적법ㆍ유효한 재항고의 효력이 없다.

정답: O

변호인 선임은 심급마다 서면으로 신고해야 하므로, 선임신고서 없이 변호인 명의로 낸 재항고장은 적법한 재항고가 아니다(형사소송법 제32조 제1항, 대결 2017모1377).