소송행위 — 하자의 치유·착오·소송조건

소송행위로서 요구되는 본질적인 개념요소가 결여되어 소송행위로 성립되지 아니한 경우에는 소송행위가 성립되었으나 무효인 경우와는 달리 하자의 치유 문제는 발생하지 않는다.

소송행위가 아예 성립하지 않은 경우엔 (성립 후 무효와 달리) 하자 치유 문제가 생기지 않는다.

기피신청을 받은 법관이 형사소송법 제22조에 위반하여 본안의 소송절차를 정지하지 않은 채 그대로 소송을 진행하여서 한 소송행위는 그 효력이 없고, 이는 그 후 그 기피신청에 대한 기 각결정이 확정되었다고 하더라도 마찬가지이다.

기피신청을 받은 법관이 절차를 정지하지 않고 한 소송행위는 무효이며, 이후 기피가 기각확정돼도 마찬가지다.

절차형성적 소송행위가 착오로 인하여 무효로 되기 위해서는 통상인의 판단을 기준으로 착오가 없었다면 그러한 소송행위를 하지 않았으리라고 인정되는 중요한 점에 관하여 착오가 있어야 하고, 이러한 착오에 동기의 착오는 포함되지 않는다.

절차형성적 소송행위의 착오 무효 요건에서 '중요한 점'에는 동기의 착오도 포함된다.

미성년자인 피해자가 제1심 법정에서 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시 그러 한 의사표시의 의미 및 효과 등을 충분히 이해하고 분별할 수 있는 등 의사능력이 있는 상태였 다면, 법정대리인의 동의가 없었더라도 그 철회의 의사표시는 유효하다.

미성년 피해자도 의사능력이 있으면 법정대리인 동의 없이 처벌희망 의사표시를 철회할 수 있다.

소송조건의 존부에 관한 사항은 법원의 직권조사사항이지만, 법원은 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여 관할위반의 선고를 할 수 없다.

제320조가 예외를 만든다. 소송조건은 직권조사가 원칙이지만 토지관할은 피고인이 어디서 재판받는 것이 편한지의 문제라 그 이익을 포기할 수 있다. 그래서 피고인의 신청이 있어야 관할위반을 선고하고, 신청은 피고사건 진술 전에 해야 한다.

재심대상판결 확정 후 형 선고의 효력을 상실케 하는 특별사면이 있었던 경우, 재심개시결정이 확정되어 재심심판절차를 진행하는 법원은 그 심급에 따라 다시 심판하여 면소판결을 하여야 한다.

재심대상판결 후 특별사면이 있어도, 재심법원은 면소가 아니라 실체판단(유·무죄)을 해야 한다.

국회의원의 면책특권에 속하는 행위에 대하여 공소가 제기된 경우, 형사소송법 제327조제2호 의 ‘공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때’에 해당되므로 공소를 기각하여야 한다.

국회의원 면책특권 대상 행위에 공소가 제기되면 절차가 무효여서 공소기각한다.

소년법상 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 동법의 보 호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로 이에 대하여 면소판결을 할 것이 아니 라 공소기각의 판결을 하여야 한다.

소년법 보호처분을 받은 사건에 다시 공소제기되면 면소가 아니라 공소기각 판결한다.

반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건 으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사ㆍ판단 하여야 한다.

반의사불벌죄의 처벌불원 의사 부존재는 소극적 소송조건(직권조사사항)이라 주장이 없어도 직권으로 조사한다.

성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위와 관련한 가정법원의 허가를 받은 경우, 명문의 규정이 없더라도 그 성년후견인은 의사무능력자를 대리하여 반의사불벌죄에 관한 처벌불원 의사를 결정할 수 있다.

처벌을 원하는지는 피해자 본인의 뜻이 그대로 소추 여부를 정하는 일신전속적 결정이다. 형사소송법은 이를 대신 정할 수 있는 사람을 따로 두지 않았으므로, 가정법원의 허가를 받았더라도 명문 근거 없이 성년후견인이 대리할 수 없다.

증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있다.

증거동의는 증거능력의 문을 여는 소송행위인데, 조사가 끝나면 그 증거는 이미 법관의 심증에 들어간다. 되돌릴 수 없는 지점을 증거조사 완료 시로 잡아, 그 전까지만 취소·철회를 허용하고 그 뒤의 철회는 효력이 없다.

변호인선임신고서를 제출하지 않은 변호인이 변호인 명의로 재항고장을 제출한 경우, 적법ㆍ유효한 재항고의 효력이 없다.

제32조 제1항은 변호인 선임을 서면으로 제출하게 한다. 선임신고서가 없으면 그 사람이 그 사건의 변호인인지 확인할 길이 없어 소송행위를 할 자격 자체가 증명되지 않으므로, 변호인 명의로 낸 재항고장은 효력이 없다.