18.증명의 방법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이 아니라 증거능력이 없는 증거나 법률이 규정한 증거조사방법을 거치지 아니한 증거에 의한 증명, 이른바 자유로운 증명의 대상이다.

정답: O

출제 당시처벌불원 의사표시나 그 철회가 있었는지와 그 효력은 소송조건에 관한 사실이라, 엄격한 증명이 아닌 자유로운 증명으로 족하다(형사소송법 제327조 제6호, 대판 2010도5610). 개정 · 현행지금 처벌불원은 제327조 제7호다(형사소송법 제327조 제7호).

② 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정 하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로는 사용할 수 없으나 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실의 인정자료 로는 사용할 수 있다.

정답: X

증거능력 없는 증거는 범죄사실을 직접 증명하는 데는 물론, 이를 추인하게 하는 간접사실이나 증명력을 보강하는 보조사실을 인정하는 데도 쓸 수 없다(형사소송법 제307조, 대판 2006도6356).

③ 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 법원은 범죄의 구성요건이나 법률상 규정된 형의 가중ㆍ감면의 사유가 되는 경우를 제외하고는, 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 양형의 조건이 되는 사항을 인정할 수 있다.

정답: O

형법 제51조의 양형 조건은 법원의 재량사항이라, 구성요건이나 법률상 가중·감면 사유가 아니면 자유로운 증명으로 인정할 수 있다(형법 제51조, 대판 2010도750).

④ 몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 범죄구성 요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다.

정답: O

몰수·추징 대상인지와 추징액은 구성요건 사실이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만, 증거 없이 인정할 수는 없다(형법 제48조, 대판 2014도4708).