반의사불벌죄 — 처벌불원 의사표시

대화 당사자가 아닌 제3자가 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다면 전화통화 상대방의 동의가 없었다 하더라도 해당 녹음의 증거능력은 인정된다.

제3자가 통화 일방의 동의만 받고 녹음한 것은, 상대방 동의가 없으면 위법 감청이라 증거능력이 없다.

반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여 친고죄와는 달리 공범자 간에 형사소송법 제233조에 따른 불가분의 원칙이 적용되지 아니한다.

반의사불벌죄의 처벌희망 의사표시·철회에는 친고죄와 달리 공범 간 불가분 원칙이 적용되지 않는다.

피고인이 공판기일에 출정하지 않아 다시 기일을 정하였는데도 정당한 사유 없이 그 기일에도 출정하지 않은 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있으나, 이와 같이 피고인이 불출석한 상 태에서 그 진술 없이 판결할 수 있기 위해서는 피고인이 적법한 공판기일 통지를 받고서도 2회 연속으로 정당한 이유 없이 출정하지 않은 경우에 해당하여야 한다.

피고인 없이 판결하는 것은 방어권을 통째로 건너뛰는 일이라 요건이 엄격하다. 한 번 빠진 것으로는 부족하고 적법한 기일 통지를 받고도 정당한 이유 없이 두 번 연속 불출정해야 하며, 통지가 적법하지 않았다면 횟수를 채워도 안 된다.

법원은 검사의 공소장변경허가신청에 대해 결정의 형식으로 이를 허가 또는 불허가하고, 법원 의 허가 여부 결정은 공판정 외에서 별도의 결정서를 작성하여 고지하거나 공판정에서 구술로 하고 공판조서에 기재할 수도 있으나, 만일 공소장변경허가 여부 결정을 공판정에서 고지하였 다면 그 사실은 공판조서의 필요적 기재사항이다.

제51조 제2항은 공소사실을 변경하는 서면의 낭독 등 심판 대상에 관한 사항을 공판조서 필요적 기재사항으로 든다. 공소장변경 허가 여부는 무엇을 심판할지 정하는 결정이므로, 공판정에서 고지했다면 그 사실이 조서에 남아야 한다.

반의사불벌죄에서 처벌불원 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건 으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사ㆍ판단 하여야 한다.

반의사불벌죄의 처벌불원 의사 부존재는 소극적 소송조건(직권조사사항)이라 주장이 없어도 직권으로 조사한다.

성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위와 관련한 가정법원의 허가를 받은 경우, 명문의 규정이 없더라도 그 성년후견인은 의사무능력자를 대리하여 반의사불벌죄에 관한 처벌불원 의사를 결정할 수 있다.

처벌을 원하는지는 피해자 본인의 뜻이 그대로 소추 여부를 정하는 일신전속적 결정이다. 형사소송법은 이를 대신 정할 수 있는 사람을 따로 두지 않았으므로, 가정법원의 허가를 받았더라도 명문 근거 없이 성년후견인이 대리할 수 없다.

증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있다.

증거동의는 증거능력의 문을 여는 소송행위인데, 조사가 끝나면 그 증거는 이미 법관의 심증에 들어간다. 되돌릴 수 없는 지점을 증거조사 완료 시로 잡아, 그 전까지만 취소·철회를 허용하고 그 뒤의 철회는 효력이 없다.

변호인선임신고서를 제출하지 않은 변호인이 변호인 명의로 재항고장을 제출한 경우, 적법ㆍ유효한 재항고의 효력이 없다.

제32조 제1항은 변호인 선임을 서면으로 제출하게 한다. 선임신고서가 없으면 그 사람이 그 사건의 변호인인지 확인할 길이 없어 소송행위를 할 자격 자체가 증명되지 않으므로, 변호인 명의로 낸 재항고장은 효력이 없다.

피해자가 제1심 법정에서 피고인에 대한 처벌희망 의사 표시를 철회할 당시 나이가 14세 10개월이고 그 철회의 의사표시가 의사능력이 있는 상태에서 행해졌더라도 법정 대리인의 동의가 없었다면 철회의 의사표시는 유효하지 않다.

14세10개월 피해자가 의사능력 있는 상태에서 처벌희망을 철회했다면, 법정대리인 동의가 없어도 철회는 유효하다.

형사소송법 제230조제1항에서 “범인을 알게 된다.”함은 통상인의 입장에서 보아 고소권자가 고소를 할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 아는 것을 의미하고, 범죄사실을 안다는 것은 고소권자가 친고죄에 해당하는 범죄의 피해가 있었다는 사실관계에 관하여 확정적인 인식이 있음을 말한다.

'범인을 알게 된 날'은 통상인 기준으로 고소할 수 있을 정도로 범죄사실과 범인을 확정적으로 아는 것을 말한다.

甲과 乙이 X에 대한 명예훼손죄의 공동정범으로 함께 기소되어 재판을 받는 경우에 X가 제1심 판결 선고 전에 법원에 甲의 처벌을 원치 않는다는 의사를 표시하였다면 甲에 대한 처벌불원 의사표시는 乙에게도 효력이 있다.

반의사불벌죄에는 공범 불가분 원칙이 적용되지 않아, 공동정범 甲에 대한 처벌불원 의사표시가 乙에게 미치지 않는다.

친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심 판결이 선고된 후에는 제1심 판결 선고 전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없다.

친고죄 공범 중 일부에 제1심 판결이 선고된 뒤에는 선고 전 다른 공범에 대해 고소를 취소할 수 없고, 취소해도 효력이 없다.