15.횡령과 배임의 죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 타인의 재물을 보관하는 사람이 단순히 반환을 거부한 사실만으로 횡령죄가 성립하는 것은 아니며, 반환거부의 이유 및 주관적인 의사 등을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 횡령죄가 성립할 수 있다.

정답: O

보관자가 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 이유와 의사를 종합해 영득 행위와 같아야 횡령이며, 거부에 정당한 이유가 있으면 아니다(형법 제355조 제1항, 대판 2021도2088).

② 저당권설정계약에 따라 채권자에게 저당권설정의무를 부담하는 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다.

정답: O

저당권설정계약상 의무를 진 채무자는 '타인의 사무를 처리하는 자'가 아니라서, 담보물을 제3자에게 넘겨도 배임죄가 아니다(형법 제355조 제2항, 대판 2019도14340 전합).

③ 건물의 임차인이 임대인에 대한 임대차보증금반환채권을 제3자에게 양도하였는데도 임대인에게 채권양도 통지를 하지 않고 임대인으로부터 남아 있던 임대차보증금을 반환받아 보관하던 중 이를 개인적인 용도로 사용하면, 채권을 양수한 제3자를 피해자로 하는 횡령죄가 성립한다.

정답: X

양도 통지 없이 양도인이 받은 보증금은 양수인을 위해 보관하는 것이 아니어서, 임의로 써도 횡령죄가 아니다 — 2022년 전원합의체로 판례가 바뀌었다(형법 제355조 제1항, 대판 2017도3829 전합).

④ 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우, 그 의무부담행위로 인하여 실제로 채무의 이행이 이루어졌다거나 회사가 민법상 불법행위책임을 부담하게 되었다는 등의 사정이 없는 이상 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다.

정답: O

대표권 남용을 상대방이 알았거나 알 수 있었다면 그 의무부담은 회사에 효력이 없어, 실제 채무 이행 등이 없는 한 배임 기수가 아니다(형법 제355조 제2항, 대판 2014도1104 전합).