형법 · 2024년 국가직

형법총론 - 범죄론법률의 착오

8.위법성의 인식에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

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2024년 형법 8번 해설

정답: 4번

해설 요약

소극적 구성요건표지이론은 위전착 시 구성요건적 고의 조각을 인정하지만, 제한책임설(법효과제한설)은 구성요건적 고의는 유지하고 책임고의만 조각한다. ④는 둘을 동일시하여 틀렸다.

  1. ① 고의설은 위법성 인식을 고의의 한 요소로 보지만, 책임설은 위법성 인식을 고의의 요소 아닌 별개의 책임 요소로 본다.

    정답: O

    고의설은 위법성 인식을 고의의 요소로 보고, 책임설은 고의와 분리된 독자적 책임요소로 본다 — 통설은 책임설이다.

  2. ② 제한고의설은 위법성 인식의 가능성만으로 고의 성립을 인정하기도 하지만, 엄격고의설은 고의 성립에 현실적인 위법성 인식이 필요하다고 본다.

    정답: O

    엄격고의설은 현실적인 위법성 인식이 있어야 고의를 인정하고, 제한고의설은 위법성 인식의 가능성만 있어도 고의를 인정한다.

  3. ③ 엄격책임설은 위법성조각사유 전제사실 착오도 위법성 착오의 일종으로 취급하면 족하다고 보지만, 제한책임설은 위법성조각사유 전제사실 착오는 일반적인 위법성 착오와는 달리 취급하여야 한다고 본다.

    정답: O

    엄격책임설은 전제사실의 착오도 위법성의 착오로 처리하지만, 제한책임설은 이를 일반 위법성 착오와 달리 사실의 착오처럼 다룬다.

  4. ④ 소극적 구성요건표지이론과 제한책임설은 모두 위법성조각사유 전제사실 착오가 있으면 구성요건적 고의가 조각된다고 본다.

    정답: X

    소극적 구성요건표지이론은 구성요건적 고의를 조각하지만, 제한책임설 중 법효과제한책임설은 구성요건적 고의는 두고 책임고의만 부정해 과실범의 형으로 벌한다.

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