35.도급계약에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 공사도급계약의 수급인은 특별한 사정이 없는 한 이행대행자를 사용할 수 있다.

정답: O

공사도급에서 특약이나 일의 성질상 제한이 없으면 수급인은 이행보조자·이행대행자를 쓸 수 있다(대판 2001다82545).

② 수급인의 담보책임에 관한 제척기간은 재판상 또는 재판 외의 권리행사기간이다.

정답: O

수급인 담보책임의 기간은 제척기간으로, 재판상 청구만이 아니라 재판 외 행사로도 지킬 수 있다(대판 2000다15371).

③ 도급인이 하자보수에 갈음하여 손해배상을 청구하는 경우, 수급인이 그 채무이행을 제공할 때까지 도급인은 그 손해배상액에 상응하는 보수액 및 그 나머지 보수액에 대해서도 지급을 거절할 수 있다.

정답: X

하자보수에 갈음한 손해배상과 동시이행인 것은 그 손해배상액에 상응하는 보수액뿐이고, 나머지 보수는 거절하지 못한다(대판 95다12798).

④ 부동산공사 수급인의 저당권설정청구권은 특별한 사정이 없는 한 공사대금채권의 양도에 따라 양수인에게 이전된다.

정답: O

공사대금채권이 양도되면 저당권설정청구권도 원칙적으로 함께 양수인에게 넘어간다(대판 2015다19827).

⑤ 민법 제673조에 따라 수급인이 일을 완성하기 전에 도급인이 손해를 배상하고 도급계약을 해제하는 경우, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상과 관련하여 수급인의 부주의를 이유로 과실상계를 주장할 수 없다.

정답: O

제673조의 임의해제는 도급인이 일방적으로 한 것이라 수급인의 과실을 들어 과실상계를 주장할 수 없다(대판 2000다37296).