40.乙은 甲에게 1억 원을 빌려주면서 甲의 X토지와 丙의 Y건물에 공동저당권을 설정받았다. 이후 甲은 X토지를 丁에게 매도하고 소유권을 이전해 주었다. 채무를 변제받지 못한 乙이 저당권을 실행하고자 한다. 이에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 乙이 Y건물의 경매에서 먼저 배당을 받을 수 있는 금액은 X토지와 Y건물의 경매대가에 비례하여 丙이 분담하는 채권액에 한한다.

정답: X

채무자 소유와 물상보증인 소유가 함께 공동저당이면 비례 분담 규정이 적용되지 않고, 丙은 채무자 부동산으로 못 받은 부분만 진다(대판 2008다41475).

② 乙이 X토지의 경매에서 먼저 배당을 받은 경우, X토지의 후순위저당권자는 Y건물에 대한 乙의 저당권을 대위행사할 수 있다.

정답: X

채무자 소유 X토지가 먼저 경매되어도 그 후순위저당권자는 제368조 제2항으로 물상보증인 丙의 Y건물에 대위할 수 없다(대결 95마500).

③ Y건물의 경매를 막기 위해 甲의 채무를 모두 변제한 丙은 X토지에 대한 乙의 저당권을 대위행사할 수 없다.

정답: X

빚을 대신 갚은 물상보증인은 채무자에게서 담보부동산을 산 제3취득자에게 출재한 전액 범위에서 채권자를 대위한다(대판 2011다50233 전합).

④ X토지와 Y건물이 경매되어 동시에 배당이 되는 경우, 乙은 X토지의 경매대가에서 먼저 배당받고 변제받지 못한 부분에 한하여 Y건물의 경매대가에서 배당받는다.

정답: O

동시배당이라도 물상보증인을 보호하려고 채무자 소유 X토지의 경매대가에서 먼저 배당하고 부족분만 Y건물에서 받는다(대판 2008다41475).

⑤ Y건물이 먼저 경매되고 X토지가 경매된 경우, 丁은 자신이 X토지에 지출한 유익비가 있어도 乙의 저당권을 대위하는 丙보다 우선하여 상환받을 수 없다.

정답: X

저당물의 제3취득자가 들인 필요비·유익비는 경매대가에서 우선상환되므로 丁은 대위하는 丙보다 먼저 받을 수 있다(민법 제367조).