1.민법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 민사에 관한 헌법재판소의 결정은 민법의 법원이 될 수 있다.

정답: O

헌법재판소의 위헌결정은 법원과 국가기관을 기속하므로, 민사에 관한 결정도 민법의 법원(法源)으로 작용한다(헌법재판소법 제47조 제1항).

② 사적자치가 인정되는 분야의 제정법이 주로 임의규정인 경우, 사실인 관습은 법률행위 해석기준이 될 수 있다.

정답: O

제정법이 대부분 임의규정인 분야에서는 법적 확신까지 얻지 못한 사실인 관습도 계약을 해석하는 기준으로 쓰인다(민법 제106조).

③ 법원(法院)은 판례변경을 통해 기존 관습법의 효력을 부정할 수 있다.

정답: O

관행이 전체 법질서와 맞지 않게 되면 관습법도 효력을 잃으며, 대법원은 종원 자격을 성년 남자로 한정한 관습법을 이렇게 부정했다(대판 2002다1178 전합).

④ 관습법은 사회 구성원의 법적 확신으로 성립된 것이므로 제정법과 배치되는 경우에는 관습법이 우선한다.

정답: X

관습법은 성문법이 비어 있는 부분을 채우는 보충적 효력만 있어서, 제정법과 어긋나면 제정법을 따른다(민법 제1조, 대판 80다3231).

⑤ 법원(法院)은 관습법에 관한 당사자의 주장이 없더라도 직권으로 그 존재를 확정할 수 있다.

정답: O

관습법은 법령과 같은 효력이 있어 법원이 직권으로 확정하고, 그 존재를 당사자가 주장·증명해야 하는 쪽은 사실인 관습이다(대판 80다3231).