6.기속행위와 재량행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」에 따른 가축분뇨 처리방법 변경허가는 허가권자의 재량행위에 해당한다.

정답: O

설치기준과 방류수 수질기준을 갖춘 신청이라도 허가권자는 자연·주변 환경에 미칠 영향을 따져 거부할 수 있다. 환경오염 우려처럼 장래를 예측해야 하는 요건의 판단은 폭넓게 존중된다.

② 구 「국민건강보험법」상 선별급여 항목 및 본인부담률을 결정할 때 기준이 되는 약제의 임상적 유용성, 대체가능성 등에 관하여 행정청이 구 「국민건강보험법」의 위임에 따른 구 ‘선별급여 지정 및 실시 등에 관한 기준’이 정하는 바에 따라 전문적인 판단을 하였다면, 그 판단은 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 판단이 객관적으로 불합리하거나 부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다.

정답: O

전문적·정책적 평가가 필요한 영역(강학상 판단여지)에서는 법원이 옳고 그름을 다시 재지 않고, 행정청이 인정한 사실이 틀렸는지와 결론이 현저히 불합리한지만 본다. 심사가 면제되는 것이 아니라 밀도가 낮아지는 것이다.

③ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 개발행위허가와 「농지법」상 농지전용허가·협의는 금지요건·허가기준 등이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건·기준에 부합하는지의 판단에 관하여 행정청에 재량권이 부여되어 있으므로 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다.

정답: O

금지요건·허가기준이 불확정개념으로 되어 있으면 요건 해당 여부의 판단부터 행정청 재량에 속한다. 형질변경·농지전용을 수반하는 건축허가도 그래서 재량행위가 되고, 일탈·남용은 다투는 쪽이 증명한다.

④ 경찰공무원에 대한 징계위원회의 심의과정에서 「공무원 징계령」등에 따른 감경사유에 해당하는 공적 사항이 제시되지 아니한 경우라도 그 징계양정이 결과적으로 적정하였다면, 해당 징계처분은 징계권자의 재량이므로 위법하지 않다.

정답: X

감경사유가 되는 공적 사항 확인서는 징계위원회에 반드시 제출되어야 한다. 빠뜨리면 양정이 결과적으로 적정한지와 상관없이 절차를 어긴 것이어서 위법하다. 재량이 아니라 절차의 문제다.