5.행정입법에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우판례에 의함)

① 상위법령에서 세부사항 등을 시행규칙으로 정하도록 위임하였으나 이를 고시 등 행정규칙으로 정하였더라도 규정 내용이 위임의 범위를 벗어나지 않았다면 그 역시 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서 효력이 인정된다.

정답: X

위임법령이 시행규칙이라는 형식을 특정했다면 그 방식에 따라야 하므로, 내용이 위임범위 안이더라도 고시로 정한 것은 권한행사 방식 위배로 법규명령의 효력을 얻지 못한다. 형식을 특정하지 않은 경우라야 행정규칙으로 보충할 수 있다.

② 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」에 따라 국토교통부장관이 국토교통부 훈령으로 정한 ‘개발행위허가운영지침’은 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준으로서 대외적 구속력을 가진다.

정답: X

시행령이 개발행위허가기준의 세부적인 검토기준을 정할 수 있다고만 했으므로, 그에 따른 훈령은 하급기관용 해석기준인 행정규칙에 그친다. 처분의 적법성은 지침이 아니라 법령상 허가기준과 비례·평등원칙으로 따진다.

③ 규제는 법률에 직접 규정하되, 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.

정답: O

규제는 법률에 직접 규정함이 원칙이나, 전문적·기술적이거나 경미하여 위임이 불가피한 사항을 구체적으로 범위를 정해 위임하면 고시로 정할 수 있다. 「고시로는 정할 수 없다」로 뒤집어 내는 자리다.

④ 법률의 시행령의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시하였더라도 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 아니하였다면, 이를 무효라고 볼 수 있다.

정답: X

위임규정이 없는 시행령이라도 모법 취지와 관련 조항을 유기적으로 살펴 해석상 가능한 것을 명시하거나 구체화한 데 그치면 모법의 규율 범위 안이어서 무효가 아니다. 새로운 권리·의무를 정한 때라야 무효다.