22.「행정소송법」상 항고소송의 제소기간에 관한 설명으로옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 선행처분의 취소를 구하는 소가 그 후속처분의 취소를 구하는 소로 교환적으로 변경되었다가 다시 선행처분의 취소를 구하는 소로 변경된 경우, 후속처분의 취소를 구하는 소에 선행처분의 취소를 구하는 취지가 그대로 남아 있었던 것으로 볼 수 있다면 선행처분의 취소를 구하는 소의 제소기간은 최초의 소가 제기된 때를 기준으로 정하여야 한다.

정답: O

청구취지를 교환적으로 바꾸면 새 소의 제소기간은 소 변경 시를 기준으로 재는 것이 원칙이다. 다만 후속처분 취소를 구하는 동안에도 선행처분 취소 취지가 그대로 남아 있었다면 최초 제소 시가 기준이 된다.

② 부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 하므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않고, 이는 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에도 마찬가지이다.

정답: X

부작위가 이어지는 동안은 확인의 이익이 있어 제소기간 제한이 없는 것이 원칙이나, 제38조 제2항이 제20조를 준용하므로 전심절차를 거쳤다면 재결서 정본을 받은 날부터 90일 안에 내야 한다.

③ 처분 당시에는 취소소송의 제기가 법제상 허용되지 않아 소송을 제기할 수 없다가 위헌결정으로 인하여 비로소 취소소송을 제기할 수 있게 된 경우, 객관적으로는 ‘위헌결정이 있음을 안 날’ 비로소 취소소송을 제기할 수 있게 되어 이때를 제소기간의 기산점으로 삼아야 한다.

정답: X

기산점은 소를 낼 수 있게 된 때로 잡는다. 그래서 객관적 기산점은 위헌결정이 있은 날, 주관적 기산점은 그것을 안 날이다. 지문은 객관 쪽에 주관의 표지를 붙여 둘을 뒤섞었다.

④ 원고가 「행정소송법」상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하여 수소법원이 관할법원에 이송하는 결정을 하였고, 그 이송결정이 확정된 후 원고가 항고소송으로 소 변경을 하였다면 그 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 항고소송으로 소의 변경이 있은 때를 기준으로 판단하여야 한다.

정답: X

이송결정이 확정되면 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속된 것으로 보고, 행정소송의 소 변경도 처음 소를 제기한 때로 소급한다. 그래서 제소기간은 최초 제소 시를 기준으로 잰다.