41.법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 국제조약이 민사에 관한 것인 때에는 민법의 법원이 된다.

정답: O

헌법에 따라 맺고 공포한 조약은 국내법과 같은 힘을 가지므로 민사에 관한 것이면 법원이 된다(헌법 제6조 제1항).

② 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

정답: O

법률이 없으면 관습법, 그것도 없으면 조리로 간다는 순서를 정한 조문 그대로다(민법 제1조).

③ 관습법은 당사자의 주장이 없더라도 법원(法院)이 직권으로 확정한다.

정답: O

관습법은 법원(法院)이 직권으로 그 존재를 확정하므로 당사자의 주장을 기다리지 않는다(대판 80다3231).

④ 헌법재판소의 결정이 민사에 관한 것인 때에는 민법의 법원이 된다.

정답: O

위헌결정은 법원과 국가기관을 묶으므로 민사에 관한 것이면 법원이 된다(헌법재판소법 제47조 제1항).

⑤ 대법원 전원합의체 판결에서 설시된 추상적ㆍ일반적 법명제도 법원이 된다.

정답: X

판결의 구속력은 그 사건에만 미쳐, 거기 적힌 일반 법명제에는 법원이 될 힘이 없다(법원조직법 제8조).