60.통정허위표시에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 통정허위표시의 무효는 원칙적으로 누구든지 주장할 수 있다.

정답: O

허위표시의 무효는 누구나 내세울 수 있는 절대적 무효다(민법 제108조 제1항).

② 민법 제108조 제2항의 선의의 제3자에 대하여는 누구도 통정허위표시의 무효를 주장하지 못한다.

정답: O

선의의 제3자에게는 당사자든 다른 누구든 그 무효를 주장하지 못한다(민법 제108조 제2항).

③ 허위의 전세권설정계약에 기하여 등기가 마쳐진 전세권에 저당권을 설정받은 자는 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다.

정답: O

허위의 전세권에 저당권을 얻은 자는 그 외형을 믿고 새 이해관계를 맺은 제3자다(대판 2006다29372).

④ 가장의 채권양도에서 아직 채무를 변제하지 않은 채무자는 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다.

정답: X

채무자는 가장양도의 외형 위에 새 이해관계를 맺은 자가 아니어서 제3자에 들지 않는다(대판 82다594).

⑤ 파산자가 통정한 허위의 의사표시를 통하여 발생한 가장채권을 보유하던 중 파산이 선고된 경우, 파산관재인은 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다.

정답: O

파산관재인은 총파산채권자를 대표하는 자리여서 제3자가 되고 선의도 그들을 기준으로 본다(대판 2004다10299).