41.민법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 법률행위 해석의 표준인 사실인 관습은 민법의 법원이 될 수 없다.

정답: O

사실인 관습은 법령의 힘이 없는 단순한 관행이어서 법률행위 해석의 잣대에 그친다(대판 80다3231).

② 적법하게 체결ㆍ공포된 국제조약이 민사에 관한 것이라 하더라도 민법의 법원이 될 수는 없다.

정답: X

헌법에 따라 맺고 공포한 조약은 국내법과 같은 힘을 가져 민사에 관한 것이면 법원이 된다(헌법 제6조 제1항).

③ 관습법이 그 적용시점에서 전체 법질서에 부합하지 않는다 하더라도 그 법적 규범으로서의 효력이 부정되지는 않는다.

정답: X

적용할 시점의 전체 법질서에 맞지 않게 된 관습법은 법적 규범으로서의 힘을 잃는다(대판 2002다1178 전합).

④ 당사자의 주장이 없음에도 불구하고 법원이 직권으로 관습법의 존재를 확정할 수는 없다.

정답: X

관습법은 법령과 같은 힘을 가져 법원이 직권으로 그 존재를 가린다 — 당사자가 내세우기를 기다리지 않는다(대판 80다3231).

⑤ 민사에 관한 대통령의 헌법상 긴급명령은 민법의 법원이 될 수 없다.

정답: X

긴급명령은 법률과 같은 힘을 가지므로 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 된다(헌법 제76조 제1항).