증거능력 없는 증거는 구성요건을 추인하는 간접사실 자료로도 쓸 수 없다 — 쓸 수 있다는 ②가 틀림.
① 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이 아니라 증거능력이 없는 증거나 법률이 규정한 증거조사방법을 거치지 아니한 증거에 의한 증명, 이른바 자유로운 증명의 대상이다.
정답: O
엄격한 증명이 걸리는 것은 범죄사실과 형벌권의 범위에 관한 사실이다. 처벌불원 의사표시는 소추조건에 관한 소송법적 사실이라 그 목록 밖이므로, 증거능력이나 법정 조사방식에 매이지 않는 자유로운 증명으로 족하다.
② 구성요건에 해당하는 사실은 엄격한 증명에 의하여 이를 인정 하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로는 사용할 수 없으나 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실의 인정자료 로는 사용할 수 있다.
정답: X
증거능력 없는 증거는 범죄사실을 인정하는 자료로 쓸 수 없고, 이는 그 사실을 직접 인정하든 간접사실을 거쳐 추인하든 마찬가지다. 우회로를 열어 두면 엄격한 증명이 껍데기가 되기 때문이다. 반면 증거의 신빙성을 다투는 보조사실에는 쓸 수 있다.
③ 양형의 조건에 관하여 규정한 형법 제51조의 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 법원은 범죄의 구성요건이나 법률상 규정된 형의 가중ㆍ감면의 사유가 되는 경우를 제외하고는, 법률이 규정한 증거로서의 자격이나 증거조사방식에 구애됨이 없이 상당한 방법으로 조사하여 양형의 조건이 되는 사항을 인정할 수 있다.
정답: O
형법 제51조 양형조건은 재량사항이라 상당한 방법으로 조사해 인정할 수 있다.
④ 몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 범죄구성 요건사실에 관한 것이 아니어서 엄격한 증명은 필요 없지만 역시 증거에 의하여 인정되어야 한다.