7.다음사례에대한설명으로옳은것은? (다툼이있는경우판례에의함) 甲은 출근길 지하철에서 휴대전화로 여성의 은밀한 신체 부위를 몰래 촬영하는 乙을 발견하고 소리를 지른 후 주위 사람들과 합세하여 乙을 현행범인으로 체포하였고, 이후 출동한 사법경찰관 丙에게 인계하였다. 丙은 인계받은 乙로부터 휴대전화를 임의제출 받아 영치하였지만 사후에 압수영장을 발부받지는 않았다. 한편 甲은 丙의 요청으로 인근 지하철 수사대 사무실로 가서 자신이 목격한 사실을 자필 진술서로 작성하여 丙에게 제출하였다. 이후 乙에 대한 공소가 제기되어 형사재판이 진행되었으나 甲의 소재 불명 으로 법정 출석이 불가능하게 되자 검사는 甲의 진술서와 乙의 휴대전화를 증거로 제출하였다.

① 검사가 증거로 제출한 휴대전화는 위법수집증거로서 증거 능력이 인정되지 않는다.

정답: X

현행범 체포현장에서 임의제출받은 휴대전화는 사후영장이 필요 없어 위법수집증거가 아니다.

② 甲이 소재불명이라 하더라도 공판기일에 丙이 출석하여 甲의 진술서 작성사실에 대한 진정성립을 인정하면 甲의 진술서의 증거능력이 인정된다.

정답: X

甲의 진술서는 작성자 甲이 성립진정을 인정해야 하고, 甲이 소재불명이면 丙이 인정해도 증거능력이 생기지 않는다.

③ 甲이 소재불명이므로 甲의 진술서는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음이 증명된 경우에 한해 증거능력이 인정 된다.

정답: O

甲이 법정에 나오지 못하면 제313조가 요구하는 작성자의 성립진정 진술을 들을 수 없다. 이때 열리는 문이 제314조인데, 소재불명이라는 필요성만으로는 부족하고 그 진술서가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음까지 증명되어야 한다. 두 요건이 함께 갖춰져야 한다.

④ 위 ③의 특신상태의 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로 충분하다.

정답: X

특신상태의 증명은 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적 의심을 배제할 정도여야 한다.