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형사소송법 · 2019년 국가직

공판전문법칙

7.다음사례에대한설명으로옳은것은?

(다툼이있는경우판례에의함) 甲은 출근길 지하철에서 휴대전화로 여성의 은밀한 신체 부위를 몰래 촬영하는 乙을 발견하고 소리를 지른 후 주위 사람들과 합세하여 乙을 현행범인으로 체포하였고, 이후 출동한 사법경찰관 丙에게 인계하였다. 丙은 인계받은 乙로부터 휴대전화를 임의제출 받아 영치하였지만 사후에 압수영장을 발부받지는 않았다. 한편 甲은 丙의 요청으로 인근 지하철 수사대 사무실로 가서 자신이 목격한 사실을 자필 진술서로 작성하여 丙에게 제출하였다. 이후 乙에 대한 공소가 제기되어 형사재판이 진행되었으나 甲의 소재 불명 으로 법정 출석이 불가능하게 되자 검사는 甲의 진술서와 乙의 휴대전화를 증거로 제출하였다.

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2019년 형사소송법 7번 해설

정답: 3번

해설 요약

소재불명 진술서는 특신상태가 증명돼야 증거능력이 있다 — 옳은 것은 ③.

  1. ① 검사가 증거로 제출한 휴대전화는 위법수집증거로서 증거 능력이 인정되지 않는다.

    정답: X

    현행범 체포 현장에서 소지자가 임의로 낸 물건은 영장 없이 압수할 수 있고 사후영장도 필요 없어 위법수집증거가 아니다(형사소송법 제218조, 대판 2015도13726).

  2. ② 甲이 소재불명이라 하더라도 공판기일에 丙이 출석하여 甲의 진술서 작성사실에 대한 진정성립을 인정하면 甲의 진술서의 증거능력이 인정된다.

    정답: X

    수사과정에서 쓴 甲의 진술서는 甲의 법정 진술이나 영상녹화물 같은 객관적 방법으로 성립의 진정이 증명돼야 하고, 조사한 경찰관 丙이 인정하는 것으로는 안 된다(형사소송법 제312조 제4항, 제5항).

  3. ③ 甲이 소재불명이므로 甲의 진술서는 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음이 증명된 경우에 한해 증거능력이 인정 된다.

    정답: O

    원진술자가 소재불명이라 성립의 진정을 확인할 수 없으면, 그 진술서가 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었음이 증명된 때만 증거로 쓸 수 있다(형사소송법 제314조).

  4. ④ 위 ③의 특신상태의 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로 충분하다.

    정답: X

    제314조의 특신상태는 그럴 개연성만으로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 증명해야 한다(대판 2013도12652).

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