19.상소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다.

정답: O

상소는 원심보다 유리한 재판을 구하는 것이므로 상소의 이익이 있어야 한다. 공소기각은 유죄판결의 위험에서 벗어나는 결론이라 그보다 나은 재판이 없고, 무죄를 받고 싶다는 바람만으로는 이익이 생기지 않는다.

② 공판기일에 출석한 피고인이 변호인의 상소취하에 대한 동의 여부를 묻는 재판장의 질문에 특별히 의사를 표시하지 않았다면 상소취하에 동의한 것으로 볼 수 있다.

정답: X

상소취하는 심급의 이익을 스스로 버리는 행위여서 제351조가 피고인의 동의를 요구한다. 동의는 재판을 포기하는 만큼 명확해야 하므로, 재판장이 물었는데 아무 말을 하지 않은 것을 동의로 읽을 수 없다. 침묵은 동의가 아니다.

③ 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 죄에 대하여 일부는 유죄, 일부는 무죄를 선고한 원심판결 전체에 대하여 검사만이 상소한 경우, 무죄 부분에만 상소이유가 있더라도 상소심은 원심판결 전부를 파기하여야 한다.

정답: O

경합범으로 한 판결에서 유죄·무죄가 갈렸더라도 검사가 판결 전부에 상소했다면 유죄 부분도 상소심에 올라간다. 무죄 부분이 유죄로 바뀌면 형을 다시 정해야 하므로 유죄 부분만 남겨 둘 수 없어, 상소심은 원심판결 전부를 파기한다.

④ 검사와 피고인 쌍방이 항소하였으나 검사가 항소이유서를 제출하지 아니하여 검사의 항소를 기각하여야 하는 경우에는 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.

정답: O

검사의 항소가 항소이유서 미제출로 기각되면 남는 것은 피고인의 항소뿐이라, 결과적으로 '피고인만 항소한 사건'이 된다. 제368조의 불이익변경금지가 걸리는 것은 형식상 쌍방이 항소했는지가 아니라 실질적으로 피고인 쪽 항소만 살아 있는지를 보기 때문이다.