제313~316조 — 진술서·제314조 필요성·제315조 당연증거

‘특히 신빙할 수 있는 상태’에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도, 즉 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않 더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외 로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다.

특신상태 증명은 개연성만으론 부족하고 합리적 의심을 배제할 정도에 이르러야 한다.

세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 형사소송법 제 313조에 따라 공판준비 또는 공판기일에서 작성자ㆍ진술자의 진술에 따라 성립의 진정함이 증 명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 아래에서 행하여진 때에 한하여 증거능력 이 인정된다.

세무공무원이 심문내용을 기재한 조서는 진술서류로서 특신상태에서만 증거능력이 인정된다.

우리나라 법원의 형사사법공조요청에 따라 미합중국 법원의 지명을 받은 미합중국 검사가 작성 한 피해자 및 공범에 대한 증언녹취서는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상 태하에서 행하여진 것으로 볼 수 있다.

형사사법공조로 미국 검사가 작성한 증언녹취서도 특신상태가 인정될 수 있다.

형사조정위원들이 당시 피의자였던 피고인의 진술을 기재한 형사조정조서는 수사기관이 아닌 자가 피고인의 진술을 기재한 서류에 해당하므로, 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 공판준 비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거로 할 수 있다.

수사기관 관여 아래 작성된 형사조정조서의 피고인 진술 부분은 진술서류로 보아 증거능력을 인정할 수 없다.

타인의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증 사실과의 관계에서 정하여지는데, 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 본래증거이나, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 전문증거이지 본래증거가 아니다.

원진술의 '내용인 사실'이 요증사실이면 전문증거, 원진술의 '존재 자체'가 요증사실이면 본래증거다(설명이 반대).

형사소송법은 전문진술에 대하여 제316조에서 실질상 단순한 전문의 형태를 취하는 경우에 한하여 예외적으로 그 증거능력을 인정하는 규정을 두고 있을 뿐, 재전문진술 이나 재전문진술을 기재한 조서에 대하여는 달리 그 증거 능력을 인정하는 규정을 두고 있지 아니하고 있으므로, 피고인이 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 한 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 이를 증거로 할 수 없다.

재전문진술·재전문조서는 증거능력 인정 규정이 없어, 동의하지 않는 한 증거로 할 수 없다.

법원이 구속된 피의자를 심문하고 그에 대한 피의자의 진술 등을 기재한 구속적부심문조서는 공판준비 또는 공판 기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서 로서 형사소송법 제311조가 규정한 문서에 해당한다.

구속적부심문조서는 제311조 문서가 아니라 제315조3호의 당연히 증거능력 있는 서류에 해당한다.

수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언 거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사 소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

증인이 정당하지 않게 증언을 거부했더라도, 피고인이 그 상황을 초래한 특별사정이 없으면 제314조 사유에 해당하지 않는다.

진술이 기재된 서류가 그 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 그 서류의 증거능력이 인정된 다음 그 사실을 다시 진술 내용의 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하면 그 서류는 전문증거에 해당한다.

전문증거인지는 서류의 성질이 아니라 그것을 무엇에 쓰는지로 정해진다. 그런 말을 했다는 사실만 쓰면 원진술의 진실성이 문제되지 않아 전문법칙 밖이지만, 그 사실을 발판 삼아 내용이 사실이라는 데까지 나아가면 결국 진실성을 증명하는 것이라 전문증거가 된다.

검사가 작성한 피고인 아닌 자에 대한 진술조서에 관하여 피고인이 공판정 진술과 배치되는 부분은 부동의한다고 진술하였다면, 진술조서 중 부동의한 부분을 제외한 나머지 부분에 대해서는 피고인이 그 조서를 증거로 함에 동의한다는 취지로 해석하여야 한다.

피고인이 진술조서의 일부를 부동의했다고 나머지 부분까지 증거동의한 취지로 해석할 수는 없다.

검사의 조사를 받은 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우라도 그 증언거부권 행사가 정당하다면 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 참고인에 대한 검사 작성 조서는 증거능력이 인정된다.

참고인이 정당하게 증언을 거부한 경우는 제314조의 '진술할 수 없는 때'에 해당하지 않아 그 검사 조서에 증거능력이 인정되지 않는다.

참고인의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은, 그 참고인이 법정에 출석하여 조사 당시의 진술을 부인하는 취지로 증언하였더라도, 그 진술이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이 증명되면 증거능력이 인정된다.

원진술자인 참고인이 법정에서 진술을 부인하면 특신상태가 증명돼도 조사자 증언에 증거능력이 인정되지 않는다.