4.반의사불벌죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이다.

정답: X

처벌불원 의사표시의 유무나 그 효력은 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명의 대상이다.

② 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이다.

정답: O

소극적 소송조건은 그것이 있으면 소송을 이어갈 수 없게 되는 사유다. 처벌불원 의사가 있으면 공소기각 판결로 끝나므로, 법원은 당사자가 주장하지 않아도 그 존부를 스스로 살펴야 한다. 유무죄를 따지기 전에 재판을 계속할 수 있는지부터 확인하는 자리다.

③ 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 법정대리인의 동의 없이도 의사 능력이 있는 미성년자인 피해자가 단독으로 할 수 있다.

정답: O

처벌을 원하는지는 침해당한 본인의 뜻이 기준이므로, 그 뜻을 이해하고 표시할 능력이 있으면 나이만으로 막지 않는다. 재산 거래에서 법정대리인의 동의를 요구하는 민법의 행위능력과는 판단 기준이 다르다는 점이 갈림길이다.

④ 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여는 공범자 간에 불가분의 원칙이 적용되지 않는다.

정답: O

고소불가분은 친고죄에 관해 제233조가 명문으로 정한 것이고, 반의사불벌죄에는 그런 준용 규정이 없다. 처벌 여부를 피해자 뜻에 맡긴 취지도 상대방마다 따로 정할 수 있다는 쪽에 가까워, 한 공범을 용서했다고 다른 공범까지 따라가지 않는다.