4.반의사불벌죄에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 반의사불벌죄에서 피고인 또는 피의자의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시 또는 처벌희망 의사표시 철회의 유무나 그 효력 여부에 관한 사실은 엄격한 증명의 대상이다.

정답: X

처벌불원 의사표시의 유무나 효력은 소송조건에 관한 사실이라 엄격한 증명이 아니라 자유로운 증명으로 족하다(대판 2010도5610).

② 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이다.

정답: O

출제 당시처벌불원 의사표시가 있으면 공소기각판결로 끝나는 소극적 소송조건이라, 당사자가 주장하지 않아도 법원이 직권으로 조사한다(형사소송법 제327조 제6호, 대판 2000도3172). 개정 · 현행지금 처벌불원은 제327조 제7호다(형사소송법 제327조 제7호).

③ 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원 의사표시 또는 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 법정대리인의 동의 없이도 의사 능력이 있는 미성년자인 피해자가 단독으로 할 수 있다.

정답: O

의사능력이 있는 미성년 피해자는 법정대리인의 동의 없이 혼자서 처벌불원 의사표시나 처벌희망 철회를 할 수 있다(대판 2009도6058 전합).

④ 반의사불벌죄에서 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회에 관하여는 공범자 간에 불가분의 원칙이 적용되지 않는다.

정답: O

고소불가분을 정한 제233조는 친고죄 규정이라 반의사불벌죄에는 준용되지 않아, 공범 한 사람에 대한 처벌불원이 다른 공범에게 미치지 않는다(형사소송법 제233조, 대판 93도1689).