7.다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수ㆍ수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.

정답: O

출제 당시영장 제시는 제시할 수 있는 상황을 전제로 하므로, 처분받을 사람이 현장에 없는 등 제시가 불가능하면 제시 없이 압수·수색해도 위법이 아니다(대판 2014도10978 전합). 개정 · 현행2022년 이 예외가 조문 단서에 들어갔다(형사소송법 제118조).

② 형사소송법 제72조는 “피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다”고 규정하고 있는데, 이는 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취해야 하는 절차를 규정한 것이다.

정답: X

제72조의 고지와 변명 기회는 영장을 집행할 때의 절차가 아니라 법원이 구속영장을 발부하기 전에 거치는 사전 청문절차다(형사소송법 제72조, 대결 2000모134).

③ 검사는 형벌권의 존부와 범위에 관해서 거증책임을 지므로 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하지 않는다는 점에 대해서도 검사가 거증책임을 진다.

정답: X

명예훼손의 진실성·공익성은 위법성조각사유지만 피고인이 증명해야 하고, 이때는 전문증거도 자료로 쓸 수 있다(형법 제310조, 대판 95도1473).

④ 피고인이 된 피의자가 자신에 대한 검사작성의 피의자신문 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우 검사는 영상녹화물 이나 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언의 방법으로 실질적 진정성립을 증명할 수 있다.

정답: X

출제 당시실질적 진정성립은 영상녹화물 같은 객관적 방법으로 증명해야 하고, 조사관이나 통역인의 증언은 여기에 들지 않는다(형사소송법 제312조 제2항, 대판 2015도16586). 개정 · 현행2022년부터는 피고인이 내용을 인정해야만 증거가 되었고, 그 제312조 제1항도 2026. 10. 2. 삭제되었다(형사소송법 제312조 제1항).