17.불이익변경금지의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 두 개의 벌금형을 선고한 환송 전 원심판결에 대하여 피고인 만이 상고하여 파기 환송되었는데, 환송 후 원심이 징역형의 집행유예와 사회봉사명령을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.

정답: O

벌금형보다 징역형 집행유예가 무거운 형이라, 피고인만 상고한 사건의 환송 뒤 벌금을 집행유예와 사회봉사명령으로 바꾸면 불이익변경이다(형사소송법 제368조, 대판 2005도8607).

② 피고인이 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합된 경우, 심리 결과 하나의 벌금형으로 처단하면서 약식명령의 형보다 중한 벌금형을 선고한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.

정답: X

출제 당시정식재판 청구 사건에 다른 사건이 병합돼 경합범으로 한 형을 정하면 비교 대상이 달라져, 약식명령보다 무거운 벌금이어도 위배가 아니다(형사소송법 제457조의2, 대판 2001도3212). 개정 · 현행2017년 12월부터는 형의 종류만 무겁게 하지 못한다(형사소송법 제457조의2 제1항).

③ 제1심에서 징역형의 집행유예를 선고한 데 대하여 피고인만이 항소한 경우 제2심이 징역형의 형기를 단축하여 실형을 선고 하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.

정답: O

징역형 집행유예를 실형으로 바꾸면 형기를 줄여도 더 무거운 형이라, 피고인만 항소한 사건에서는 허용되지 않는다(형사소송법 제368조, 대결 86모2).

④ 피고인만이 항소한 사건에서 항소심이 제1심 판결을 직권으로 파기하고 다른 형은 동일하게 선고하면서 위치추적전자장치 부착명령의 기간만을 제1심 판결보다 장기의 기간으로 부과한 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배된다.

정답: O

부착명령에도 불이익변경금지가 적용되므로, 피고인만 항소한 사건에서 다른 형은 그대로 두고 부착기간만 늘려도 불이익변경이다(형사소송법 제368조, 대판 2013도9666).