5.증거능력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문했더라도 그것에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 않은 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 증거능력이 없다.

정답: O

진술거부권을 알린 뒤 행사 여부를 묻고 그 답을 자필 등으로 조서에 남겨야 하며, 이 방식을 어긴 사경 피신조서는 증거능력이 없다(형사소송법 제244조의3 제2항, 대판 2010도3359).

② 세관공무원이 우편물 통관검사절차에서 압수ㆍ수색영장 없이 진행한 우편물의 개봉, 시료채취, 성분분석과 같은 검사의 결과는 원칙적으로 증거능력이 없다.

정답: X

우편물 통관검사는 수사가 아닌 행정조사라서, 영장 없이 한 개봉·시료채취·성분분석도 원칙적으로 적법하고 그 결과는 증거로 쓸 수 있다(대판 2013도7718).

③ 약식명령에 불복하여 정식재판을 청구한 피고인이 정식재판 절차의 제1심에서 2회 불출정하여 증거동의가 간주된 후 증거조사를 완료한 이상, 비록 피고인이 항소심에 출석하여 간주된 증거동의를 철회 또는 취소한다는 의사표시를 하더라도 증거능력이 상실되는 것은 아니다.

정답: O

정식재판 절차에서 두 번 불출석해 증거동의가 간주되고 증거조사까지 끝났다면, 항소심에서 동의를 철회해도 증거능력은 그대로다(형사소송법 제318조 제2항, 대판 2007도5776).

④ 구성요건 사실은 엄격한 증명에 의하여 인정하여야 하고, 증거능력이 없는 증거는 구성요건 사실을 추인하게 하는 간접사실이나 구성요건 사실을 입증하는 직접증거의 증명력을 보강하는 보조사실의 인정자료로서도 허용되지 아니한다.

정답: O

구성요건 사실은 엄격한 증명 대상이므로, 증거능력 없는 증거로는 그것을 뒷받침하는 간접사실이나 보조사실도 인정할 수 없다(대판 2006도6356).