39.행정소송법상 항고소송에 관한 내용으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 국가기관은 취소소송의 당사자가 될 수 있다.

정답: O

다른 기관의 조치요구에 불복할 길이 달리 없으면 국가기관도 항고소송의 당사자능력과 원고적격을 가진다(대판 2013. 7. 25. 2011두1214).

② 교육에 관한 조례의 무효확인소송을 제기함에 있어서는 그 조례의 공포권이 있는 시ㆍ도 교육감을 피고로 하여야 한다.

정답: O

조례 무효확인소송의 피고는 조례 공포권자이고, 교육·학예에 관한 조례는 시·도 교육감이 공포한다(대판 1996. 9. 20. 95누8003).

③ 대리권을 수여받은 데 불과하여 그 자신의 명의로는 행정처분을 할 권한이 없는 행정청의 경우 대리관계를 밝힘이 없이 그 자신의 명의로 행정처분을 하였다면 그에 대하여는 처분명의자인 해당 행정청이 항고소송의 피고가 되는 것이 원칙이다.

정답: O

처분은 명의로 귀속되므로 대리관계를 밝히지 않았다면 처분명의자가 피고다. 양쪽이 대리임을 알고 받아들인 예외적 경우에만 피대리 행정청이 피고가 된다(대결 2006. 2. 23. 2005부4).

④ 지방자치단체장이 국유 일반재산을 대부하여 달라는 신청을 거부한 것은 행정처분이 아니므로 항고소송으로 그 취소를 구할 수 없다.

정답: O

국유 일반재산의 대부는 국가가 사경제주체로서 맺는 사법상 계약이라, 그 신청을 거부해도 처분이 아니다(대판 1995. 5. 12. 94누5281).

⑤ 행정규칙에 의한 불문경고조치는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다.

정답: X

불문경고는 표창공적을 징계감경에 쓸 가능성을 없애는 등 상대방의 권리·의무에 직접 영향을 미쳐 처분에 해당한다(대판 2002. 7. 26. 2001두3532).