40.법정지상권의 성립에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 토지에 저당권이 설정된 후에 저당권자의 동의를 얻어 건물이 신축된 경우라도 법정지상권은 성립한다.

정답: X

법정지상권은 저당권 설정 당시 건물이 있어야 하므로, 빈 땅에 저당 후 저당권자 동의를 얻어 지은 건물에는 성립하지 않는다(대판 2003다26051).

② 토지의 정착물로 볼 수 없는 가설 건축물의 소유를 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.

정답: O

토지에 정착되지 않은 가설건축물은 독립된 부동산인 건물이 아니어서 법정지상권이 성립하지 않는다(대판 2020다224821).

③ 무허가건물이나 미등기건물을 위해서도 관습법상의 법정지상권이 인정될 수 있다.

정답: O

관습법상 법정지상권은 건물의 실질을 갖추었는지만 보므로 허가나 등기가 없는 건물도 보호된다(대판 87다카2404).

④ 토지공유자 중 1인이 다른 공유자의 동의를 얻어 그 지상에 건물을 소유하면서 자신의 토지지분에 저당권을 설정한 후 그 실행경매로 인하여 그 공유지분권자와 건물소유자가 달라진 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다.

정답: O

토지 공유자 한 사람의 지분 저당 실행으로 법정지상권을 인정하면 다른 공유자 지분에까지 지상권을 지우게 되어 부당하므로 성립하지 않는다(대판 2011다73038).

⑤ 동일인 소유의 토지와 건물 중 건물에 전세권이 설정된 후 토지소유자가 바뀐 경우, 건물소유자가 그 토지에 대하여 지상권을 취득한 것으로 본다.

정답: O

토지·건물이 같은 사람 소유일 때 건물에 전세권을 설정한 뒤 토지 소유자가 바뀌면 건물 소유자를 위한 지상권 설정이 의제된다(민법 제305조 제1항).