32.甲은 乙에 대한 채권을 담보하기 위하여 乙 소유의 X토지에 관하여 저당권을 취득하였다. 그 후 X의 담보가치 하락을 막기 위하여 乙의 X에 대한 사용ㆍ수익권을 배제하지 않는 지상권을 함께 취득하였다. 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 甲의 지상권의 피담보채무는 존재하지 않는다.

정답: O

담보가치를 지키려고 저당권과 함께 설정한 지상권에는 그 지상권으로 따로 담보되는 피담보채무가 없다(대판 2015다65042).

② 甲의 채권이 시효로 소멸하면 지상권도 소멸한다.

정답: O

담보지상권은 피담보채권에 부종하므로 채권이 시효로 소멸하면 지상권도 소멸한다(대판 2011다6342).

③ 甲의 채권이 변제 등으로 만족을 얻어 소멸하면 지상권도 소멸한다.

정답: O

담보 목적이 사라지면 지상권을 둘 이유도 없으므로, 채권이 변제로 만족되면 지상권도 따라 소멸한다(대판 2011다6342).

④ 제3자가 甲에게 대항할 수 있는 권원 없이 X 위에 건물을 신축하는 경우, 甲은 그 축조의 중지를 요구할 수 있다.

정답: O

담보지상권자는 대항할 권원 없이 토지에 건물을 짓는 제3자에게 방해배제로 그 축조의 중지를 요구할 수 있다(대결 2003마1753).

⑤ 제3자가 X를 점유ㆍ사용하는 경우, 甲은 지상권의 침해를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

정답: X

담보지상권은 토지를 쓰려는 권리가 아니어서, 제3자가 토지를 쓰더라도 지상권 침해를 이유로 손해배상을 구할 수 없다(대판 2006다586).